و الضالة أمانة مدة حول التعریف فإن قصد بعده التملک ملک و ضمن و إلا فلا إلا مع التفریط و لو قصد التملک ثم نوی الحفظ أو قصد الحفظ ثم نوی التملک ضمن بقصد التملک فیهما (١)
______________________________
و المقتصر و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح لأن لکل منهما حقا عند الآخر فیتقاصان کسائر الحقوق و قال فی النهایة و إن کان ما أنفق علیه قد انتفع بشی‌ء من جهته إما بخدمته أو رکوبه أو لبنه کان ذلک بإزاء ما أنفق علیه و لم یکن له الرجوع علی صاحبه و قد سمعت ما فی السرائر من أنه لا عوض له علی الإنفاق و لا ترجیح فی الدروس (و قد قیل) فی المهذب البارع و غیره فی توجیه کلام الشیخ إنه لعله حمله علی الرهن لأنه یختار ذلک فی باب الرهن و التعویل فی ذلک علی روایة السکونی الظهر یرکب إذا کان مرهونا و علی الذی یرکب النفقة و الدر یشرب «الحدیث» و ضعفوه بمنع الحکم فی الأصل و أنه قیاس علی أنه قد اشترط فی الروایة الرهنیة و بضعف السند و قصور الدلالة لجواز إرادة التقاص و یکون الخبر ورد للإذن بالانتفاع بالظهر و اللبن (قلت) قد تقدم لنا أن الشیخ فی الرهن و من وافقه کالحلبی و ابن حمزة و ابن سعید قد استدلوا بقول الصادق علیه السلام فی صحیحة أبی ولّاد إن کان الذی یعلفها فله أن یرکبها و فیما نحن فیه بقول الصادق علیه السلام فی صحیحة ابن محبوب و لکن استخدمها بما أنفقته علیها لکن ذلک یخالف القواعد المقررة علی أن لک أن تقول إن صحیحة ابن محبوب غیر صریحة أیضا فی عدم المقاصة بل إنما تدل علی جواز الاستخدام بالإنفاق فتحتمل مع ذلک أنه یرجع بالزیادة و یرد مع النقیصة هذا و الذی یظهر منهم أنه یجوز له ذلک الانتفاع مع التقاص من غیر إذن الحاکم و هو ظاهر صحیحة ابن محبوب کما فی مجمع البرهان و قال فی الروضة ظاهر الفتوی جواز الانتفاع لأجل الإنفاق سواء قاص أم جعله عوضا و نفی الخلاف عن ذلک فی الریاض مستندا إلی ما فی الروضة (قلت) قد قلنا فی الرهن إن رهنه مع عدم الإنفاق قرینة الإذن فیه و فی التصرف بل قد یفسد الرهن من دون رکوب أو حلب و منه یفهم الحال فی المقام فتأمل و المراد بالمقاصة هنا أن ینظر فی قیمة ما انتفع به و قدر ما أنفق فإن تساویا تهاترا و إن تفاوتا رجع صاحب الفضل و من البعید إرادة المقاصة المشروطة بالشرائط المعلومة إذا حصلت
(قوله) (و الضالة أمانة مدة حول التعریف فإن قصد بعده التملک ملک و ضمن و إلا فلا إلا مع التفریط و لو قصد التملک ثم نوی الحفظ أو نوی الحفظ ثم نوی التملک ضمن بقصد التملک فیهما)
کما صرح بذلک کله فی الشرائع و المسالک و کذا التحریر و لا ریب أن اللقطة أمانة فی ید الملتقط ما لم ینو التملک أو یتعدّ أو یفرط فإن نوی الاحتفاظ دائما فهی أمانة کذلک و لو أخذها بنیة التعریف حولا و التملک من بعده فهی فی الحول أمانة غیر مضمونة و قد عرفت فی أول باب الودیعة أن اللقطة أمانة شرعیة لانطباق تعریفها علیها لکن الحکم مختلف و لهذا زاد أبو العباس فی تعریفها ما أقرّه الشارع علی إمساکها لیدخلها و یدخل الودیعة بعد موت المودع المشغول الذمة بحجة الإسلام (و أما) أنه یملک و یضمن بعد التعریف المعتبر إذا نوی التملک فلانتقالها إلی ملکه علی وجه الضمان (و أما) أنه لا یضمن إذا قصد الاحتفاظ بعد الحول و لم یقصد التملک لأنه أمین محسن للمالک بحفظ ماله و حراسته فلا یتعلق به ضمان و حاله لم تختلف قبل الحول و لا بعده و یجوز له دفعها إلی الحاکم و یجب علیه القبول بخلاف الودیعة (و أما) الضمان مع التفریط فظاهر (و أما) أنه یضمن لو قصد التملک ثم نوی الحفظ فلأنه لا یحلّ له أخذها بهذه النیة فإذا أخذها کذلک کان غاصبا ضامنا سواء تلفت بتفریطه أم لا فإن دفعها إلی الحاکم فالأقرب زوال الضمان و لو لم یدفعها إلی الحاکم بل عرّفها حولا فالأقرب أیضا أنه یجوز له التملک لأن عمومات النصوص تتناوله لأنه قد أوجد سبب الملک و هو التعریف و الالتقاط فیتملکها بذلک فکان کما لو دخل حائط غیره بغیر إذنه فاصطاد منه صیدا فإنه یملکه و إن کان دخوله محرّما و لو اعتبرت نیة التعریف وقت الالتقاط لافترق الحال بین العدل و الفاسق