و لو لم یکن وارث فهی للإمام (١) فإن عفا أحد الوراث عن نصیبه لم تسقط (٢) و کان للباقین أخذ الجمیع أو الترک (٣)
______________________________
و لکن فی شمول دلیله یعنی الإرث لها یعنی الشفعة تأمّل و قد تقدم انتهی و الذی تقدم له قوله فی موضع آخر أن شمول آیة الإرث لها یعنی الشفعة غیر ظاهر فتأمل انتهی و بعد تسلیم أنها موروثة و أنها حق و مال فالحجة علی قسمتها علی السهام من الواضحات و لهذا قال الأردبیلی لا ینبغی الخروج عنه و قال فی المختلف إنهم أی الورثة بالإرث یأخذون لا باعتبار الشرکة و لهذا أثبتها هنا من لم یثبت الشفعة منع الکثرة انتهی و بذلک فرق بین الأمرین فی المسالک قال إنه انتقل إلیهم علی حد الإرث لا باعتبار الشرکة و لهذا أثبتها من لم یقل بالشفعة مع الکثرة انتهی فأصل التسویة إنما یجری فیما لو کان الاستحقاق باعتبار الشرکة لأن کل واحد من الشرکاء یستحق باعتبار نفسه و الوارث یستحقها باعتبار مورثه و نعم ما قال فی الدروس لیس هذا مبنیا علی الکثرة لأن مصدرها واحد فیقسم علی السهام ذلک أن تقول هل الوارث یأخذ بسبب أنه شریک أم یأخذ للمورث ثم یخلفه فیه فعلی الأول یتجه القول بالرءوس و علی الثانی لا انتهی ثم ذکر رد المختلف له ساکتا علیه و قال فی التذکرة اختلفت الشافعیة فقال بعضهم إن الشافعی قال إنها علی عدد الرءوس و نقله المزنی عنه و قال بعضهم هذا لا یحفظ عن الشافعی فإن الجماعة إذا ورثوا أخذوا الشفعة بحسب فروضهم قولا واحدا لأنهم یرثون بالشفعة عن المیّت لا أنهم یأخذونها بالملک
(قوله) (و لو لم یکن وارث فهی للإمام)
ففی حال الغیبة حکمها حکم سائر میراث من لا وارث له
(قوله) (فإن عفا أحد الوراث عن نصیبه لم تسقط)
أی الشفعة کما فی المبسوط و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الحواشی و المهذب البارع و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الریاض و هو قضیة کلام الإرشاد و الدروس بل صریحهما نعم قال فی الشرائع إن فیه ترددا ضعیفا و فسره فی المسالک باحتمال سقوط حق الآخر بعفو صاحبه و إن لم نقل بذلک فی الشریکین لأن الوارث یقوم مقام المورث فعفوه عن نصیبه کعفو المورث عن البعض فیسقط الباقی قال بل لم یذکره کثیر قلت هذا أحد وجهی الشافعیة ذکره لهم فی التذکرة و أشار إلیه فی المبسوط فلا معنی لقوله فی المفاتیح قیل و لا لقوله فی الکفایة أنه المشهور لأن کل من تعرض له و هم من عرفتهم حکم به من دون تردد و لا نقل خلاف إلا ما سمعته عن الشرائع و وجه ما علیه الأصحاب ظاهر لأن الحق الجمیع فلا یسقط حق واحد بترک غیره و وجه ضعف الاحتمال أن الشرکاء فی الإرث یصیرون بمنزلة الشرکاء فی أصل الشفعة لأنها شفعة واحدة بین الشرکاء بإرث أو شرکة و لا یسقط حق البعض بعفو البعض لأنه عفا عن کل حقه فلم یسقط حق شریکه بخلاف عفو المورث عن بعض نصیبه فإن حقه فی المجموع من حیث المجموع لا فی الأبعاض فعفوه عن بعض حقه کعفوه عن جمیعه [١]
قوله (و کان للباقین أخذ الجمیع أو الترک)
لأنها إنما شرعت لإزالة الضرر بالشرکة و لو أجزنا له ذلک تطرق الضرر إلی المشتری ببقائها و تبعض الصفقة علیه و قد صرح بالحکم فی المبسوط و ما ذکره بعده آنفا ما عدا التذکرة و مجمع البرهان و هو قضیة کلام المبسوط فی موضع آخر حیث قال فإذا عفا أحدهما توفر حقه علی شریکه و أما التذکرة فإنه بعد أن وافق قال فیها و الوجه أن حق العافی للمشتری لأنهما لو عفوا معا لکان الشقص له فکذا إذا عفا أحدهما یکون نصیبه له بخلاف حد القذف فإنه وضع للزجر فلله تعالی فیه حق (قلت) فیکون کالقصاص و هذا اختیار أبی علی فیما إذا عفا أحد الشرکاء بالأصالة و قد تقدم ذکره فی فروع الکثرة لکنهم جمیعا هناک أطبقوا علی خلافه و أما مجمع البرهان فقد قال فیه لیس للباقین أخذ حصتهم فقط و فیه تأمّل فإن الأصل و الاستصحاب یقضیان بجواز أخذ الحصة فقط و لعل عدم التبعیض مجمع علیه انتهی و یرد ما فی التذکرة

[١] و لعل الأصل فی الاحتمال أنه انتقل إلیهم علی حد الإرث و أنهم یأخذون للمورث کما تقدم کما نبه علیه فی المسالک منهم