و کذا یضمن لو أخرج الدراهم من کیسها لینتفع بها و إن کان الکیس ملکه و أعادها إلیه (١) و لو نوی الأخذ للانتفاع و لم یأخذ لم یضمن (٢) بخلاف الملتقط الضامن بمجرد النیة (٣) لأن سبب أمانته مجرد النیة و کذا لو جدد الإمساک لنفسه (٤)
______________________________
قصر فی الحفظ لکنه إن تم لا یتم فی الإجماع الثانی و لا فی غیره من العبارات کقولهم إن أسباب الضمان ستة أو سبعة ینظمها شی‌ء واحد و هو التقصیر فی الحفظ مع عدهم منها أی أسباب الضمان المخالفة و تعلیلهم له بمخالفته المالک و نهیه له عن ذلک و لا یتجه حینئذ توجیهه بما إذا لم یر أنه أحوط و أحرز
(قوله) (و کذا یضمن لو أخرج الدراهم من کیسها لینتفع بها و إن کان الکیس ملکه ثم أعادها إلیه)
لأنه صار بحکم الغاصب فیستصحب حکم الضمان إلی أن یحصل من المالک ما یقتضی زواله و ظاهر المبسوط الإجماع علی ذلک قال و إذا أخرجها من حرزها ثم ردها إلی مکانها فإنه عندنا یضمن بکل حال و قال فی التذکرة إذا صارت الودیعة مضمونة علی المستودع إما بنقل الودیعة أو إخراجها من الحرز أو استعمالها کرکوب الدابة و لبس الثوب و غیرها من أسباب الضمان ثم إنه ترک الخیانة و رد الودیعة لم یبرأ بذلک عند علمائنا أجمع و لم یزل عنه الضمان و لم تعد أمانته انتهی
(قوله)- (و لو نوی الأخذ للانتفاع و لم یأخذ لم یضمن)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و ظاهر المبسوط الإجماع علیه حیث قال و إن عزم علی أن یتعدی فیها لا یضمن عندنا و قال قوم شذاذ إنه یضمن بالنیة انتهی لأنه لم یترتب علی قصده الخیانة قول و لا فعل و کذا لو نوی الاستعمال و لم یستعمل و فی التحریر أن فیه احتمالا ضعیفا و فی التذکرة فی الضمان إشکال مما ذکر و من أنه تمسک بها بحکم نیته کالملتقط کما یسمع و المراد أنه نوی الأخذ من الودیعة بعد أخذها بنیة الحفظ لیفرق بینه و بین ما یأتی مما إذا نوی بأخذها من أول الأمر من المالک الانتفاع بها (و بقی شی‌ء) و هو أنه قال فی غصب الکتاب إن المودع إذا جحد الودیعة و عزم علی المنع فهو من وقت الجحود و المنع غاصب و هو یخالف ما هنا و أجاب عنه الشهید بالفرق بین قصد الخیانة للانتفاع و بین العزم علی منع المالک منها فإنه وضع (أثبت خ ل) یده حینئذ لنفسه فلا یکون نائبا عن المالک بل یکون إثباتا بغیر حق فیکون غاصبا و أنت خبیر بأن قوله أو عزم علی المنع هو بمعنی (معنی خ ل) قوله و لو جدد الإمساک لنفسه فلا تنافی بین فتاواه فی البابین کما یأتی فی باب الغصب
(قوله) (بخلاف الملتقط الضامن بمجرد النیة لأن سبب أمانته النیة)
لأن أمانته إنما نثبت بمجرد نیة الأخذ للتعریف إذ لا استیمان من المالک و لا ممن یقوم مقامه و إحداث نیة الأخذ من قصد الخیانة و بضمانه صرح فی المبسوط و التحریر و التذکرة و غیرها و یذکرونه فی باب اللقطة مسلما بخلاف الودیعة فإن الاستیمان من المالک فلا یزول بدون مخالفته و لا یتحقق إلا بفعل ما ینافی الحفظ و هو التصرف و لم یحصل و لم یحدث فعلا من قصد الخیانة کما سمعت و لیعلم أن الملتقط لا تعود أمانته لو عاد إلی نیتها عملا بالاستصحاب لکن ذلک لا یخل بتعریفه و لا بتملکه بعد الحول لکنا نقول إنه یجوز انتزاعها منه للحاکم بل لغیره و تعریفها إن لم یکن عرفها و البناء علی تعریف ما عرف فتأمل جیدا
(قوله)- (و کذا لو جدد الإمساک لنفسه)
أی یضمن فیکون معطوفا علی قوله لو أخرج الدراهم و وقع قوله و لو نوی الأخذ موقع الاعتراض و معنی تجدید الإمساک لنفسه أنه نوی عدم الرد (و وجه الضمان) أنه إذا نوی أن لا یرد صار ممسکا لنفسه فیکون متصرفا تصرفا منافیا للحفظ و یفرق بینه و بین ما إذا نوی الأخذ للانتفاع و لم یأخذ أنه حینئذ لا یصیر ممسکا لنفسه و فیه تأمل و لعل الأصل فیه الإجماع إن ثبت و إلا فمقتضی النظر أن لا یضمن فیهما أو یضمن فیهما و قد یفصل فیما نحن فیه فیقال بعدم الضمان فیما إذا نوی أن لا یرد و لم یطالب المالک و بثبوته إذا طالب و لا یمکن أن یکون معطوفا علی قوله و لو نوی الأخذ حتی یکون المراد أنه لا یضمن فی