و إذا لم یجد الآخذ سلطانا ینفق أنفق (١) و رجع علی إشکال (٢) و یتقاص مع المالک لو انتفع بالظهر و شبهه (٣)
______________________________
مع الغبطة بین الأمرین فلم یوافقه علیه أحد فیما أجد و الذی فی المبسوط کما تقدم و التحریر و التذکرة و الشرائع و المسالک فی المقام أنه إن کانت الغبطة فی تملیکه و تضمینه إیاها فعل و إلا أبقاها أمانة و هو الذی صرح به الجماعة فی لقطة الأموال إلا أن تقول إن مراد المصنف أنه إذا کانت الغبطة فیهما معا تخیر فتدبر (و حیث) یختار التملیک لا یعتبر فیهما الاحتیاج إلی الاقتراض بل هو منزل منزلته فیجوز و إن کانا غنیین بناء علی أنه اکتساب لکنه قال فی المبسوط إن کان المولی علیه من أهل من یستقرض له فإنه یستقرض له (یستقرضه خ ل) له علی أنه إن جاء صاحبها ضمنها بالمثل أو القیمة و إن لم یکن من أهل من یستقرض له حفظها و تکون فی ید الولی أمانة (و کیف کان) فلم یتقدم للمصنف فی الکتاب تصریح بوجوب تعریف ضالة و أن له تملکها بعد التعریف إلا الکلاب إلا أن تقول إنه لم یصرح أیضا بتملکها فتأمل
(قوله) (و إذا لم یجد الآخذ سلطانا ینفق أنفق)
لا ریب فی وجوب الإنفاق علیه إذا لم یجد سلطانا کما فی جامع المقاصد لوجوب الحفظ و لا یتم إلا به و به طفحت عباراتهم من دون تأمل و لا خلاف کما طفحت عباراتهم بأن السلطان إذا وجد و رفع أمره إلیه أنفق علیه من بیت المال صرح بذلک فی المقنعة و النهایة و السرائر و النافع و التحریر و اللمعة و المهذب البارع و المقتصر و الروضة و المسالک و غیرها (و فیه) ما تقدم من أنه لا ینفق علی مال الغیر من بیت المال بل یستقرض علیه أو یباع فیه و أطلق فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و غیرها کالکتاب و فی جامع المقاصد إذا لم یجد سلطانا لیسلم اللقطة إلیه أو یستأذنه فی الإنفاق و هذا أشبه لأنه إذا سلمها إلیه فعل ما یراه الحظ من بیعها و تعریف ثمنها أو یرسلها فی الحمی کما فی التذکرة و لم یذکر بیت المال
(قوله) (و رجع علی إشکال)
الرجوع خیرة المقنعة و النهایة و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الإیضاح و اللمعة و المقتصر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و قد نسبه إلی الشیخین و سلار و أتباعهم فی کشف الرموز (قلت) لا تعرض له فی المراسم و الوسیلة و فی المسالک و الکفایة أنه الأشهر و فی جامع المقاصد و الریاض أنه قول الأکثر بل فی الأخیر لعلّ علیه عامة من تأخر (قلت) لا ترجیح فی التحریر و الدروس و التنقیح و المفاتیح و الوجه فی الرجوع أن إیجابه شرعا یقتضی حصول الإذن من الشارع و هو یقضی بالرجوع إذا لم یتبرّع و لإداء عدمه إلی الإضرار بالالتقاط لأنه إن أنفق و لم یرجع کان الإضرار بالملتقط و هو یؤدی إلی التباعد عن أخذ اللقطة و إذهابها علی مالکها و هو إضرار باللقطة أو بمالکها و المخالف صاحب السرائر قال و الذی ینبغی تحصیله فی ذلک أنه إن کان انتفع بذلک قبل التعریف و الحول وجب علیه أجرة ذلک و إن کان انتفع بلبنه وجب علیه رد مثله و الذی أنفقه علیه یذهب ضیاعا لأنه بغیر إذن من صاحبه و الأصل براءة الذمة و إن کان بعد التعریف و الحول لا یجب علیه شی‌ء لأنه ماله هذا و لا یشترط الإشهاد کما فی المختلف و جامع المقاصد و الروضة و قرّب اشتراطه فی التذکرة و قد تقدم الکلام فی مثله مرارا و قال فخر الإسلام فی ضابط ذکره إنه إن أوجب الشارع النفقة أو أمره المالک أو الحاکم فشرط رجوعه عدم قصد التبرع و یکفی فیه البناء علی الأصل و إن لم توجد هذه الثلاثة و لا واحد منها و جازت النفقة شرعا و لم تکن من إذن المالک أو الحاکم فلا بد فیه من قصد نیة الرجوع و إلا فلا رجوع له (و لیعلم) أن ذلک کله فی صورة جواز الأخذ کما هو صریح جماعة کثیرین و ظاهر آخرین نعم فی المسالک إذا وجب إبقاء الضالة إلخ فتأمل ثم إن هذا یتم فی ما إذا خاف التلف و فی الحمیر و الکلاب إذا لم نلحقها بالبعیر و قد یکون أراد صغار الحمیر و البقر لکن حکم هذه عنده حکم الشاة فتأمل
(قوله) (و یتقاص مع المالک لو انتفع بالظهر و شبهه)
کما فی الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و التبصرة و اللمعة و المهذب البارع