و إن کان ممیزا (١) فإن کان له من یجبر علی نفقته أجبر علی أخذه (٢)
______________________________
التقاطه لأنک قد عرفت أن أخذه و التصرف فیه مخالف للأصل خصوصا علی القول بوجوبه و أن المدار علی الاسم لا علی الحاجة و أن الممیز لا یسمی لقیطا عرفا بل یکفی الشک و أن التعلیل المذکور لا یقضی بکونه لقیطا لأن ذلک یندفع بإرجاع أمره إلی الحاکم فهو من باب الولایة العامة کحفظ المجانین و الغیاب و سائر المصالح فینصب له من یباشر ذلک و یصرف علیه من بیت المال إن لم یکن له مال فالطفل إن لم یکن ممیزا أصلا فجواز التقاطه أو وجوبه إجماعی کما صرح به جماعة و فی الشرائع أنه لا ریب فی تعلق الحکم بالتقاطه و إن کان ممیزا فی الجملة و لکن مع ذلک ما وصل تمییزه إلی حفظ نفسه عن الهلاک بأن یقع فی بئر أو نار أو نحو ذلک فالظاهر أنه مثل غیر الممیز بل یکاد أن لا یسمی ممیزا و أما إذا تعدی عن هذه المرتبة و لکنه إنما یحتاج إلی التربیة کطبخ طبیخه و غسل ثیابه و هذا هو المفروض فی کلامهم فالظاهر کما هو خیرة مولانا المقدس الأردبیلی و شیخنا صاحب الریاض أنه لا یجب التقاطه بل لیس ذلک محلا له بل أمره إلی الحاکم هذا و قد قیل فی التذکرة و المسالک فی بیان حال التعریف أنه احترز بالصبی عن البالغ فإنه مستغن عن الحضانة و التعهد فلا معنی لالتقاطه نعم لو وقع فی معرض هلاک وجب تخلیصه کفایة (قلت) هذا یشهد علی ما ذکرناه آنفا قال فی المسالک و احترز بالضائع عن غیر المنبوذ و إن لم یکن له کافل فإنه لا یصدق علیه اسم اللقیط و إن کانت کفالته واجبة إلا أنه لا یسمی لقیطا و قریب منه ما فی التذکرة و هذا أیضا یؤید ما ذکرناه و یقوله لا کافل له عن الضائع المعروف النسب فإن أباه و جدّه و من یجب علیه حضانته مختصون بحکمه و لا یلحقه حکم الالتقاط نعم یجب علی من وجده أخذه و تسلیمه إلی من تجب علیه حضانته کفایة من باب الحسبة فالمراد لا کافل له حال الالتقاط و یجوز الاحتراز بقوله لا کافل له عن الصبی الملقوط فإنه فی ید الملتقط یصدق علیه أن له کافلا و مع ذلک لا یخرج به عن اسم الضائع بالنسبة إلی أهله و بعد ذلک کله فالمسألة فی المجنون و الممیز لا تخلو عن الإشکال لأن الظاهر من تعلیلات علماء الخاصة و العامة فی عدة مواضع و به صرح بعضهم أن المدار علی الحاجة إلی الحضانة و التعهد لعجزه عن دفع ضرره و ضرورته و أنه المراد من الأخبار
(قوله) (و إن کان ممیزا)
قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (و إن کان له من یجبر علی نفقته أجبر علی أخذه)
لا یخلو کلامهم فی المقام من اضطراب ففی الشرائع و التحریر لو کان له أب أو جد أو أم أجبر الموجود منهم علی أخذه و زاد فی الشرائع ما لو سبق إلیه ملتقط ثم نبذه فأخذه الآخر فإنه یلزم الأول و فی الإرشاد و اللمعة أنه یجبر الأب و الجد و الملتقط و ترک الأم فیهما و زاد الوصی فی اللمعة و فی الدروس و الروضة أنه یجبر الأب و إن علا و الأم و إن تصاعدت و الملتقط السابق و زاد فی الروضة أیضا الوصی و فی المسالک و الکفایة أن الذی یجبر هو من تجب علیه حضانته و فی التذکرة أن غیر المنبوذ یحفظه أبوه أو جده لأبیه أو الوصی لأحدهما و إلا نصب له القاضی من یراعیه و یحفظه لأنه کان له کافل معلوم و هو أبوه أو جده أو وصیهما فإذا فقد قام القاضی مقامه کما یقوم بحفظ مال الغائبین و المفقودین ثم قال نرید بمن لا کافل له من لا أب له و لا جد للأب و من یقوم مقامهما فمن هو فی حضانة أحد هؤلاء لا معنی لالتقاطه فاختلاف کلامهم و اضطرابه ظاهر کما تری فتأمل و المفهوم من کلامهم أیضا أن المنبوذ هو الذی طرح و نبذ و لیس لأحد ید علیه مع کونه فی موضع یظن فیه هلاکه و أن غیر المنبوذ هو الذی له من یکفله قریبا کان أم بعیدا ملتقطا أو غیره لأنه لیس بضائع و لا فی مهلکة فالحافظ له لیس منحصرا فیما ذکروه و لا فی الولی کما هو ظاهر التذکرة و الإرشاد و اللمعة و قد یظهر ذلک من المبسوط حیث قال إن التربیة و الحضانة ولایة و کذلک الإنفاق و ذلک لا یکون إلا للوالد أو الجد أو الوصی أو أمین الحاکم انتهی و إرادة ذلک بعیدة جدا و لیس منحصرا فیمن تجب علیه الحضانة لأنا إلی الآن لم نعلمه لأن الظاهر أنه إنما یجبر علیها الأبوان فصاعدا علی أن جماعة منهم ترکوا ذکر