و لو کان منفصلا أو المودع مخطئا ضمنه خاصة کما لو أخرج بعض الدراهم (١) فإن أعادها بعینها و مزجها فکذلک (٢) و لو أعاد مثلها و مزجها ضمن الجمیع (٣) و کذا یضمن الجمیع لو فتح الکیس المختوم (٤)
______________________________
علیه فی التالف لیس لخیانته بل لجنایته لأن الإتلاف موجب للضمان عمدا و خطأ نعم لو سرت الجنایة علی العبد ضمن هو بل العاقلة و إن کان مخطئا لثبوت الإتلاف بفعله و جمع بین مثالی العبد و الثوب لینبه علی عدم الفرق بین ما یکون لمقطوعه قیمة بعد القطع و ما لا قیمة له کذلک و هذا منا بناء علی أن الجنایة علی العبد خطأ کالجنایة علی الحر
(قوله) (و لو کان منفصلا أو المودع مخطئا ضمنه خاصة کما لو أخرج بعض الدراهم)
أما ضمانه المنفصل خاصة إذا أتلفه فقد صرح به فی المبسوط و غیره فی عنوان آخر و فی هذا العنوان فی التحریر و الوجه فیه ظاهر سواء کان الإتلاف عمدا أو خطأ لأن التصرف مع العدوان أو بدونه إنما وقع فیه فلا یتعدی و إن کان الإیداع دفعة واحدة و یزید الخطأ أنه لم یتعد و لم یخن (و قد) یتأمل فیما إذا دفع له مائة دینار دفعة فإن العرف قد یحکم بأنها ودیعة واحدة کالمتصل فکانت الصور أربعا لأن الإتلاف إما عمدا أو خطأ و علی التقدیرین إما لبعض متصل أو لبعض منفصل و قوله خاصة یتعلق بصور ثلاث و هو ما إذا کان البعض المتلف منفصلا عمدا أو خطأ أو متصلا خطأ و لعل ما کان مثل الدبس و الدهن من المثلی یلحق بالمتصل و المصنف مثل بالقیمیین
(قوله) (فإن أعادها بعینها و مزجها فکذلک)
أی یضمن ذلک البعض خاصة کما لو کان منفصلا فإن کان المعاد متمیزا فلا خلاف فی أنه لا یضمن البقیة کما فی المبسوط و مراده نفی الخلاف بین المسلمین و کذلک إن کان غیر متمیز علی الأصح کما فی المبسوط أیضا و السرائر و التذکرة و التحریر و الإرشاد لأنه و إن خلط مضمونا بغیر مضمون فهو مأذون فیه لأن رب المال رضی بأن یکون ذلک مع الباقی و یحتمل أنه یضمن الباقی لأنه بخلطه قد تصرف و هو أحد وجهی الشافعیة لکن ظاهر التذکرة کما فهمه منها فی مجمع البرهان أنه لا خلاف عندنا فی عدم ضمان الباقی الغیر المتصرف فیه و لعلهم استندوا فیه إلی العرف و تظهر الثمرة فیما إذا کان الکل عشرة و أخذ واحدا و رده و تلفت أی العشرة فإنه لم یلزمه إلا درهم واحد عندنا و قال فی التذکرة و لو تلف منها خمسة لم یلزمه إلا نصف واحد و قد یقال الأصل عدم تلف المضمون معتضدا بأصالة البراءة فلا یعارضه أصل عدم تلف غیره ثم إنه من المعلوم أن المضمون أما أن یکون تلف کله أو بقی بتمامه فالتنصیف فی محل التأمل إلا أن یقال إن تصادم الأصول کتصادم الدعاوی
(قوله) (و لو أعاد مثلها و مزجها ضمن الجمیع)
إذا کان المثل المردود غیر متمیز کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه خلط مال غیره بغیر إذن مالکه کما لو کان مقارضا فخلط مال القراض بمال من غیره فإنه یضمن مال القراض کله و الفرق بین إعادته بعینه و إعادة مثله أنه قد حصل فی الثانی عیب الشرکة لأن المثل و إن وجب علی المستودع إلا أنه لا یملکه المودع إلا أن یقبضه هو أو وکیله فهو باق علی ملک المستودع فتتحقق الشرکة بخلطه و فی الأول إنما خلط مال المالک بماله فلا یضمن سوی ما تصرف فیه و أما إذا کان المثل المردود ممیزا فإنه إنما یضمنه خاصة و لا یضمن الباقی کما فی المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر
(قوله) (و کذا یضمن الجمیع لو فتح الکیس المختوم)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک لأن فض الختم تصرف غیر مأذون فیه لا من المالک و لا من الشارع و لما فیه من الهتک و مثله الصندوق المقفل و کذا ما أشبه الختم مما یدل علی قصد المالک الإخفاء به کالربط و الشد لا ما یقصد به مجرد المنع من الانتشار کما فی الخیط و الربط الذی یقصد به شد رأس کیس الثیاب و الرزمة منها کما فی التذکرة و المسالک قال فی التذکرة لو حل الخیط الذی شدّ به رأس الکیس لم یضمن و إن فعل ذلک للأخذ (قلت) و الفارق بین الأمرین القرائن و هو یخالف إطلاق الکتاب فیما یأتی و صریح جامع المقاصد حیث قال إن الفرق بین ما یقصد به المنع من الانتشار