و فی اشتراط الحاکم إشکال (١) و تصدق بثمنها (٢) و ضمن (٣) أو احتفظه و لا ضمان (٤) و فی الصدقة بعینها أو قبل الحول بثمنها إشکال (٥)
______________________________
و تصدق بثمنها و فی طریقها محمد بن موسی الهمدانی و قد قیل إنه ضعیف و یضع الحدیث و منصور بن العباس الذی قیل فیه إنه مضطرب الأمر و حسن بن فضال و عبد اللّٰه بن بکیر و هی علی خلاف الأصل و القوانین و لیس فیها العمران و کأنها حملت علی العمران للإجماع علی عدم ذلک فی غیر العمران لکن الحکم مشهور انتهی و قال فی الکفایة المشهور عندهم أنه لا یجوز أخذ الشاة و أنه لو أخذها احتبسها عنده ثلاثة أیام من حین الوجدان و یسأل عن مالکها فإن وجده دفعها إلیه و إلا باعها و تصدق بثمنها و مستنده روایة ابن أبی یعفور و هی ضعیفة لکنها مشهورة بین الأصحاب و قد نسب ما یقضی بالعمل بها إلی إطلاق الأصحاب و إطلاق عبارات الأصحاب غیر مرة فی الإیضاح و المهذب البارع و فی الریاض قد حملها الأصحاب علی ما إذا أخذت من العمران و ظاهرهم الإطباق علی العمل بها (قلت) إن أراد أن العمل بها ظاهر من ذکر ما تضمنته فصریحه العمل بها و إن أراد غیرهم ففیه أنه لم یتعرض لذلک فی المقنع و المقنعة و المراسم و الوسیلة و الغنیة و التبصرة و غیرها بل فی النافع ردها فکیف یکون ظاهرهم إلا أن نقول إنه استعلم مقالة من لا یعلم بمقالة من یعلم
(قوله) (و فی اشتراط الحاکم إشکال)
أقواه العدم کما فی المهذب البارع و جامع المقاصد لأن النص و عبارات الأصحاب خالیة عنه کما قاله فی الأول و فی الإیضاح أن دلیله عموم إطلاق الأصحاب
(قوله) (و تصدق بثمنها)
قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (و ضمن)
کما فی التذکرة و الدروس و المهذب البارع و المقتصر و التنقیح و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و فی جامع المقاصد بعد أن نسبه إلی إطلاق الأصحاب و قد عرفت المصرح به قبله قال یشکل الضمان علی تقدیر کون العین أمانة و تردد فیه أی الضمان فی الکفایة و سکت عنه الباقون کما فی الخبر و ظاهرهم عدم الضمان و علی تقدیر القول بعدم جواز الأخذ یکون غاصبا ضامنا فتأمل و مراد من أطلق الضمان أنه إذا لم یرض المالک کما هو صریح بعضهم کما هو ظاهر
(قوله) (و حفظه و لا ضمان)
کما فی التحریر و الإیضاح و المهذب البارع و المقتصر و المسالک و لعله لأن البیع جائز فیکون مأذونا شرعا فی قبض الثمن (و فیه) أنه إذا کان الأخذ ممنوعا کان عدوانا و العدوان یقضی بالضمان و تجویز البیع لا یقتضی عدم الضمان و لذلک استشکل فی جامع المقاصد و قال فی الروضة لا ضمان إن جاز الأخذ ثم إنه حینئذ أمانة شرعیة و حکمها وجوب التصدق بها فورا أو دفعها إلی الحاکم (و کیف کان) هل یجب علیه تعریفه حینئذ قال أبو العباس فی المهذب الأظهر ذلک لخفاء حالها عن المالک قال و یحتمل ضعیفا عدمه لأنهم لم یذکروه و قال فی المقتصر إنما یجب التعریف طول الحول الأول و لا یجب بعده (قلت) فقد غایرت لقطة الأموال و ظاهرهم عدم وجوبه أصلا إلا ما قد یظهر من الاستشکال فی الصدقة قبل الحول فی المسألة الآتیة و علی تقدیر تعریفه لیس له تملکه بعد الحول نص علیه أبو العباس
(قوله) (و فی الصدقة بعینها أو قبل الحول بثمنها إشکال)
هنا مسألتان (الأولی) هل یجوز التصدق بعینها أم لا اختیر الثانی فی الإیضاح و المهذب البارع و المقتصر و جامع المقاصد جریا علی الأصل و وقوفا علی مورد النص (و وجه الأول) أنه لا تفاوت بین العین و الثمن فإذا جاز صرفها فی الصدقة بواسطة البیع فلیجز بغیر واسطة و أن البیع إثبات ولایة له فی تصرفه و هو علی خلاف الأصل ففی جواز الصدقة بها تقلیل لخلاف الأصل (و المسألة الثانیة) هل یجوز بیعها قبل الحول و التصدق بثمنها أو یجب تعریفها سنة ثم یبیعها و یتصدق بثمنها کذا قال فی الإیضاح و الأصح أن یقال هل تجوز الصدقة بالثمن قبل التعریف حولا أم لا کما فی المهذب البارع و جامع المقاصد اختیر الأول فی الإیضاح بناء علی ما فهمه و المهذب البارع و المقتصر و جامع المقاصد بناء علی ما فهماه لإطلاق الأصحاب کما فی الإیضاح و إطلاقهم