و لو کان الغاصب عالما دونها لم یلحق به الولد و وجب الحد و المهر علیه (١) و بالعکس تحد هی دونه (٢) و لا مهر علی إشکال (٣) و یلحق به الولد و لو باعها الغاصب فوطئها المشتری عالما بالغصب فکالغاصب (٤) و فی مطالبة الغاصب بهذا المهر نظر ینشأ من أن منافع البضع هل تدخل تحت الغصب (٥)
______________________________
للمحقق الثانی أن هذا إن کانت الجنایة عمدا و إن کانت خطأ لم یثبت للسید علی الغاصب شی‌ء و هو حق إن أراد أنه لا یستقر علیه ضمان لکن ذلک جار فیما إذا جنی الأجنبی عامدا فلا وجه لتخصیصه بالذکر و إن أراد أنه مع ذلک لیس له علیه الرجوع فأول ممنوع
(قوله) (و لو کان الغاصب عالما دونها لم یلحق به الولد و وجب الحد و المهر علیه)
الوجه فی الجمیع ظاهر و به أی الجمیع صرح فی المبسوط و غیره و الولد للمولی و یلحق بها و فائدته إذا طرأ علیهما أو علی أحدهما العتق
(قوله) (و بالعکس تحد هی دونه)
المراد بالعکس أن تکون هی عالمة بالتحریم دونه و حکمه أن علیها الحد و یلحق به الولد دونها کما صرح به أیضا فی المبسوط و غیره و تجب علیه قیمة الولد علی ما سبق
(قوله) (و لا مهر علی إشکال)
ینشأ من کونها بغیا و من أنها مال الغیر و الأصح العدم کما تقدم محررا إلا أن یکون وطئها بعقد فلیلحظ
(قوله) (و لو باعها الغاصب فوطئها المشتری عالما بالغصب فکالغاصب)
أی فی جمیع الأحکام المتعلقة بالوطء حالة العلم و الحاصل أن حاله حاله حالتی العلم و الجهل کما فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد قال فی التذکرة إلا أن الجهل فی المشتری قد ینشأ من الجهل بکونها مغصوبة فلا یشترط فی دعواه الشرط السابق من قرب العهد بالإسلام أو خفاء ذلک علیه لبعد داره عن دائرة الإسلام و نحوه ما فی المبسوط و قد کانا اشترطا فی جهل الغاصب بالتحریم قرب العهد أو بعد الدار
(قوله) (و فی مطالبة الغاصب بهذا المهر نظر ینشأ من أن منافع البضع هل تدخل تحت الغصب)
قد سبق للمصنف فی أواخر الرکن الثانی الجزم بأن منفعة البضع لا تضمن بالفوات و بینا الوجه فیه بما لا مزید علیه و نقلنا کلام المخالف و المتردد و قلنا إن المصنف تردد هنا بعد الجزم هناک و لا ریب أن المشتری إذا وطئ الجاریة لزمه المهر للمالک کما أنه لا ریب أن للمالک مطالبة الغاصب بسائر المنافع التی استوفاها المشتری ما عدا منفعة البضع التی هی المهر فإن فی مطالبة المالک به للغاصب نظرا و ترددا فیصیر معنی العبارة فی مطالبة المالک الغاصب بهذا المهر اللازم للمشتری بالوطء کما یطالبه بسائر المنافع التی استوفاها المشتری فیکون مخیرا بین أن یطالب أیهما شاء و قرار الضمان علی المشتری العالم نظر من أن منافع البضع هل تدخل تحت الغصب أم لا لکن الشیخ فی المبسوط جزم بأن له الرجوع علیه لأنه بسبب ید المشتری و هو متجه علی مذهبه فیه کما تقدم بیانه و هو قضیة کلام التحریر و التذکرة حیث قال کل ضمان یجب علی المشتری فللمالک الرجوع علی من شاء منهما ذکره فی التذکرة فی مقام آخر (و قال) فی جامع المقاصد یرد علی المصنف هنا أن عدم دخول منافع البضع تحت الغصب أمر متحقق عنده فکیف یتردد فیه و یبنی النظر علی التردد فیه و لو قال ینشأ من أن منافع البضع لا تدخل تحت الغصب و لا تضمن إلا بالاستیفاء و هو منحصر فی جانب المشتری و من أن عدم ضمانها و انتفاء دخولها تحت الید إنما یمنع من استحقاق المطالبة بعوضها بالفوات أما إذا استوفیت فإنها مضمونة لا محالة فقد أدی الحال إلی الغرم فجری مجری الجنایة و سببیة الغاصب فی ذلک لکان أولی و أوفق لما فی التذکرة انتهی (و نحن نقول) کم له من تردد بعد الجزم بل قد جزم فی رضاع الکتاب بأن منفعة البضع تضمن بالفوات وفاقا للمبسوط و جماعة و المحقق فی الشرائع جزم بعدم الضمان فی باب الشهادات و تردد فی باب الرضاع و الشهید أیضا تردد کما تقدم بیان ذلک کله فلیس التردد فی المسألة بعد الجزم ببدیع و لا بعید و ما حکاه عن التذکرة هو قوله و هل للمالک مطالبة الغاصب به أی المهر ابتداء الشافعیة وجهان و لم ننقل تمام کلامه لأن فی النسخة سقطا فی المقام (و الوجه الثانی) من وجهی التردد الذی قال