بالقیمة عند مستحلیه لا بالمثل و إن أتلف الکافر علی إشکال (١) و لو نقل صبیا حرا إلی مضیعة فافترسه السبع ففی الضمان إشکال (٢) و لو فتح الزق عن جامد فقرب غیره النار منه حتی ذاب فالضمان علی الثانی (٣) و الأیدی المترتبة علی ید الغاصب أیدی ضمان (٤)
______________________________
بالإطلاقات و أما إذا کان متظاهرا فلا ضمان کما تقدم
(قوله) (بالقیمة عند مستحلیه لا بالمثل و إن أتلف الکافر علی إشکال)
إن کان متلف خمر الکافر المستتر مسلما لزمته القیمة بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی الخلاف و إجماعا کما فی المسالک و عندنا کما فی التذکرة و لا بحث فیه کما فی جامع المقاصد لاستحالة ثبوت الخمر فی ذمة المسلم و إن کانت مثلیة (و أما) إذا کان المتلف کافرا فعندنا أنه یضمن بالقیمة عند مستحلها بدلیل أخبارنا و إجماع الفرقة علی ذلک کما فی الخلاف و عندنا کما فی التذکرة و هو خیرة المبسوط و السرائر و التحریر و المختلف و التبصرة و الإیضاح و اللمعة و الروضة و القاضی فی آخر کتاب الغصب فیما حکی و فی جامع المقاصد و المسالک ضمانه بالقیمة إذا ترافعوا إلینا و قد یکون ذلک مراد الأولین و قد لا یکون و المخالف القاضی فی القول الآخر قال إن علیه مثلها فکان له قولان و المصنف هنا استشکل و المحقق فی الشرائع تردد و لا ترجیح فی الدروس و مجمع البرهان من أنها مال مملوک لهم و هو مثلی فیضمن بمثله و من أنه یمتنع فی شرع الإسلام الحکم باستحقاق الخمر و إن کنا لا نعترضهم إذا لم یتظاهروا بها فامتنع الحکم بالمثل للعارض فیجب الانتقال إلی القیمة کما إذا تعذر المثل فی المثلی و فی مجمع البرهان کأن التقریر مع الجزیة مجوّز لأمثال ذلک هذا و فی جامع المقاصد الحکم بالمثل بعید فإنهم متی أظهروا الخمر زال احترامها و قال فإن قیل لا یلزم من الحکم باستحقاقها إظهارها قلنا الحکم باستحقاقها ینجر إلی الإظهار إذا امتنع من الأداء فإنه یحبس حتی یؤدی و ذلک مناف للاستتار (قلت) لا یلزم من الحکم باستحقاقها التظاهر بشربها و المعاملة علیها لأن الذی عدّوه من نواقض العهد و ترکه من شرط الذمة إظهار شرب الخمر فی دار الإسلام لا مطلق البحث عنها فالمدار فی عدم الحکم علیهم بالمثل علی الإجماعات و الأخبار المرسلة فی الخلاف المعتضدة بالشهرة و إلا فالمنافاة لشرع الإسلام لا یخلو من نظر أیضا و لذلک لم یستدل بها فی المبسوط و الخلاف و التذکرة و أول من استدل بها الفخر فی الإیضاح
(قوله) (و لو نقل صبیا حرّا إلی مضیعة فافترسه سبع ففی الضمان إشکال)
هذا ذکره فی التذکرة قال لو نقل صبیا حرا إلی مضیعة فاتفق سبع فافترسه فلا ضمان علیه إحالة للهلاک علی اختیار الحیوان و مباشرته و لم یقصد الناقل بالنقل ذلک و فیه إشکال أما لو نقله إلی مسبعة فافترسه سبع وجب الضمان لأنه قصد الإتلاف بالنقل ففرق بینهما بقصد الإتلاف و عدمه و الشیخ فی المبسوط اختار عدم الضمان لأن الحر لا یدخل تحت الید کما تقدم ذلک کله و قال فی جامع المقاصد إن هذا الإشکال لیس بشی‌ء بعد ما سبق من کلامه من أن الصبی إذا ألقاه فی مسبعة فافترسه سبع ضمنه و کذا ضمانه لو تلف بسبب لدغ الحیة و وقوع الحائط علی الرأی فإن إلقائه فی مضیعة أقرب إلی توقع علة الهلاک من هذه الأخیرة و هو کذلک و قد تقدم التنبیه علی ذلک و لعله لا معنی لذکر الأولی و النقض علیه بها
(قوله) (و لو فتح الزق عن جامد فقرب غیره النار منه حتی ذاب فالضمان علی الثانی)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن سببه أخص لکون التلف یعقبه فأشبه المنفر مع فاتح القفص و المخالف بعض الشافعیة حیث ذهب إلی أنه لا ضمان علی واحد منهما
(قوله) (و الأیدی المترتبة علی ید الغاصب أیدی ضمان)
کما فی الشرائع و النافع و التذکرة و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و هذه بعضها صریح بما فی الکتاب و بعضها معناه ذلک و فی الشرائع و الإرشاد و الدروس وصف الأیدی بکونها غاصبة و یأتی بیانه ثم إنه قد طفحت عبارات جماعة منهم عند الکلام علی البیع الفضولی بمثل ذلک و فی مجمع البرهان لعل الحکم بضمان جمیع الأیدی