و لو أنکر المشتری ملکیة الشفیع افتقر إلی البینة (١) و فی القضاء له بالید إشکال (٢) فلو قضی له بالنصف الذی ادعاه فی یده مع مدعی الکل بالیمین لم یکن له الشفعة لو باع مدعی الکل إلا بالبینة إن لم ینقض بالید (٣) و لو ادعی کل منهما (من الشریکین خ ل) السبق فی الشراء سمع من المدعی أولا فإن لم تکن بینة حلفنا المنکر فإن نکل حلفنا المدعی و قضی له و لم تسمع دعوی الآخر لأن خصمه قد استحق ملکه (٤)
______________________________
المبسوط و التحریر من أن الوکیل یرجع علی الشفیع و الذی استقر علیه رأیه بعد ذلک فی المبسوط و اختاره فی الشرائع أن الشفیع یرجع علی الوکیل لأنه غره و أن الوکیل لا یرجع علی الشفیع و إلیه أشار بقوله فی الدروس و لو أخذ الشفیع اعتمادا علی دعوی للوکیل رجع علیه لأنه غره انتهی لأنه لا بد من أن یکون مرادهما أنه غره و لم یصدر منه ما یقتضی تصدیقه
(قوله) (و لو أنکر المشتری ملکیة الشفیع افتقر إلی البینة)
أی افتقر مدعی الشفعة إلی البینة علی دعواه إن لم یکن صاحب ید قطعا کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و فی القضاء له بالید إشکال)
یرید أنه هل یقضی للشفیع بالید لو کان صاحب ید أم لا و لم یرجح المصنف هنا و لا ولده فی الإیضاح و جزم فی التحریر بأنه لا یکتفی بالید و أنه یفتقر إلی البینة و جزم فی التذکرة بأنه یقضی له بها و فی الدروس أنه الأولی و فی جامع المقاصد أنه الأصح و حکاه فی الحواشی عن ابن المتوج (و منشأ) الإشکال و عدم الترجیح من أن دلالتها أی الید علی الملک ضعیفة لأن دلالتها بحسب الظاهر فتفید أنه لا ینتزع الملک منه بمجرد الدعوی و أنه لا یحتاج إلی البینة و أما أنه یستحق انتزاع ملک الغیر الذی هو علی خلاف الأصل فیتوقف علی قاطع لأن لها هنا معارضا و هو حق المشتری و هو حجة التحریر و من أنها دالة علی الملک شرعا و هو سبب ثبوت الشفعة و ما یضعه الشارع دلیلا علی الملک یقتضی ثبوته فیترتب علیه جمیع توابع الملک و من جملتها الشفعة و کونها إنما تدل علی الملک ظاهرا غیر قادح لأن الأحکام الشرعیة کلها جاریة علی الظاهر و هکذا الحال فی البینة و غیرها من أسباب الملک و حق المشتری غیر معارض لأن الشریک متی ثبت ملکه شرعا کان حقه مقدما بالنص و الإجماع و هذا حجة التذکرة و ما وافقها و هل للمشتری إحلافه قال فی جامع المقاصد نعم أما إذا ادعی المشتری أن ما بید الشفیع ملک له فظاهر و أما إذا لم یدع الملک لنفسه و إنما اقتصر علی نفیه عن الشفیع فلإجرائه مجری المدعی
(قوله) (فلو قضی له بالنصف الذی ادعاه فی یده مع مدعی الکل بالیمین لم یکن له الشفعة لو باع مدعی الکل إلا بالبینة إن لم ینقض بالید)
العبارة لا تخلو عن حزازة و معناها کما صرح به فی التذکرة أنه لو ادعی أحد المتشبثین الجمیع و الآخر النصف و قضی له بالنصف بالیمین و قضی لصاحب الکل بالنصف لعدم المزاحمة فیه ثم باع مدعی الکل نصفه لم یکن لمدعی النصف شفعة إلا مع القضاء بالید و المصنف جعلها متعلقة بالمسألة السابقة فیکون المشتری الذی أنکر ملکیة الشفیع فی الأولی ادعی أن الکل له و الشفیع صاحب الید ادعی أن النصف له فقال لو قضی له إلی آخره و أنت قد عرفت أن الید تقضی بالملک و الشفعة
(قوله) (و لو ادعی کل منهما السبق فی الشراء سمع من المدعی أولا فإن لم یکن بینة حلفنا المنکر فإن نکل حلفنا المدعی و قضی له و لم تسمع دعوی الآخر لأن خصمه قد استحق ملکه)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و المهذب و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (قال) فی المبسوط فإن قال کل واحد منهما ملکی سابق و أنت ملکت بعدی فلی الشفعة فلا یخلو من ثلاثة أحوال إما أن لا یکون هناک بینة أو یکون مع أحدهما بینة أو مع کل واحد منهما بینة فإن لم یکن مع واحد منهما بینة فلکل واحد منهما مدع و مدعی علیه فإذا سبق أحدهما بالدعوی علی صاحبه قلنا له أجب عن الدعوی فإن أجاب فقال لا یستحق علی الشفعة فالقول قوله مع یمینه فإن نکل