و لو بنی المشتری أو غرس بأن کان غائبا أو صغیرا أو طلب من الحاکم القسمة فللمشتری قلع غرسه و بناءه (١) و لیس علیه طم الحفر (٢) و یحتمل وجوبه لأنه نقص دخل علی ملک الشفیع لتخلیص ملکه (٣)
______________________________
و إنما المقابل به هو الجملة و هو اختیار لأحد القولین فی المسألة و القول الآخر أن العقد أوجب ضمان الأجزاء و الصفات و إن الثمن یقابل بها و علی القولین وقع الخلاف فی لزوم الأرش و عدمه إذا اختار المشتری الإمساک فیما إذا تعیب المبیع بعد العقد و قبل القبض و فیما إذا تجدد فیه عیب من غیر جهة المشتری فی زمن خیاره و فیما إذا تعیب المبیع فی ید المشتری من الغاصب جاهلا فرجع علیه به المالک فإنه یرجع به علی الغاصب إن کانت الجملة مضمونة فقط و إن کانت الأجزاء و الصفات مضمونة بالعقد لا یرجع إلی غیر ذلک و بنوا علیه هنا أیضا مسألة عدم وجوب طم الحفر کما یأتی بعد مسألتنا بلا فاصلة و کلامهم فی مسألتنا بضمان المشتری ما إذا تلف بعض المبیع مبنی علی أن الأجزاء تقابل بالأجزاء فکانت هذه المسائل مختلفة فی المبنی من دون تقادم عهد و لم یتبع ذلک لواحد بل لجماعة کما عرفت و ستعرف و عساک تقول کیف اختلفوا فی أن الأجزاء و الصفات مضمونة أو غیر مضمونة و اتفقوا فی باب العیب علی أنهما معا مضمونتان (قلت) سبب هذا الاتفاق جهل المشتری بالعیب السابق علی العقد و هو إنما اشتری علی الأصل و الغالب و هو السلامة فإن کان البائع عالما کان مغرورا أیضا فأثبت له الشارع لمکان جهله الرد إن لم یتصرف و الأرش إن تصرف و المسائل التی اختلفوا فیها حدث العیب فیها بعد العقد
(قوله) (و لو بنی المشتری أو غرس بأن کان غائبا أو صغیرا أو طلب من الحاکم القسمة فللمشتری قلع غرسه و بنائه)
کما فی المبسوط و غیره بلا خلاف أجده و وجهه ظاهر لأنه ملکه فله أن یفعل فیه ما یشاء و من صور التسلط غیر ما ذکره المصنف هنا و فی التذکرة من کذبه فی الإخبار فعفا أو فی الاتهاب فظهر البیع أو قاسمه وکیله و خفی عنه وجه الحظ فی الأخذ بالشفعة فیجی‌ء الموکل فیظهر له الوجه ما إذا کان الملک مشفوعا مقسوما و قد اشترکا فی النهر أو الطریق
(قوله) (و لیس علیه طم الحفر)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و التذکرة فی أول کلامه لأنه لا یضمن العیب الذی فعله قبل الطلب لأنه إنما تصرف فی ملکه و ما حدث فإنما حدث فیه مما لا یقابل بالثمن و إنما یقابل الثمن سهام الأرض من نصف و ثلث و ربع و هکذا علی أن فی القلع مصلحة الشفیع لأن فیه تفریغ الشقص لأجله و هذا ما أشرنا إلیه آنفا
(قوله) (و یحتمل وجوبه لأنه نقص دخل علی ملک الشفیع لتخلیص ملکه)
هو خیرة أبی علی و هو قوی متین إن لم یقم إجماع علی خلافه و الظاهر عدمه و قد مال إلیه أو قال به فی مجمع البرهان و استظهر أیضا أنه یجب الأرش علی المشتری لو حصل فی الأرض نقص بالقلع سواء طالبه الشفیع بالقلع أو کان الطالب له المشتری لما ذکر و لأن الشفعة إنما شرعت لدفع الضرر عن الشفیع و تجویز أمثال ذلک مناف له إذ له حینئذ أن یکثر من البناء و الغرس بحیث یستلزم قلع ذلک إن تکثر الحفر و یعظم الضرر الذی لا یقدم علیه عاقل ثم قال نعم لا یبعد عدم ذلک مع جهله بالشفعة ثم أمر بالتأمل لأن وجدانه لا یغنی من جوع نفسه فکیف یغنی من جوع غیره (قلت) قد تقدم لنا نحو ذلک و قلنا إن المشتری لا یکثر من ذلک إذا کان عاقلا لکن یؤیده أنه قد حکی فی التذکرة عن أبی حنیفة و الثوری أنه إن لم یقلع المشتری أنه یجبره الشفیع علی قلعه و لا یعطیه أرش ما نقص بالقلع و قد نفی عنه البأس فی التذکرة و قضیته أن یکون علیه طم الحفر و أرش نقص الأرض و إن لا شی‌ء له علی الشفیع و إن انکسر بالقلع و خرج عن لانتفاع به بشرط عدم التعدی و التفریط کما إذا ظهرت الأرض مستحقة و حکی فی جامع المقاصد و المسالک من المختلف أنه فصل بأنه إن کان القلع لطلب الشفیع لم یجب الطم لأن طلبه القلع یتضمن الإذن فی الحفر و لیس هو کالغاصب لأنه غیر عاد بفعله و إن کان القلع من المشتری ابتداء وجب لأن النقص قد حدث فی ملک غیره بفعله لمصلحته من غیر إذن من الغیر فیجب