أو استعملها ثم فرط فإنه یضمن القیمة یوم التلف لأن النقص غیر مضمون علی إشکال (١)
______________________________
المبسوط و الشرائع و التحریر و التذکرة و المختلف و الحواشی أنه یضمن قیمتها یوم التلف لأن النقص حصل بفعل مأذون فیه فلا یکون مضمونا و لأنها لو لم تتلف و ردها علی تلک الحال لم یجب علیه شی‌ء فإذا تلفت وجب مساویها فی تلک الحال فیضمن قیمتها آخر حالات التقویم و هذا منهم بناء علی أن الإطلاق منزل علی ضمان العین خاصة و هو المتبادر من إطلاق النص و الفتوی و عرف المعیر و المستعیر و لا یخطر ضمان الأجزاء بالبال لأنه قد لا تکاد تنفک عاریة غالبا عن نقصها بالاستعمال و لو یسیرا إلا ما قل کما نبه علیه فی المبسوط و لا نسلم أن تضمین العین یقتضیه فیکون مأذونا فیه بالإذن بالاستعمال فتأمل و المصنف استشکل من استناد النقص إلی فعل مأذون فیه فلا یکون مضمونا و من أنها عین مضمونة بالاشتراط و نحوه ما فی الکفایة و فی جامع المقاصد أنه قد تعارض فیه تضمین الأجزاء الذی هو مقتضی تضمین العین و الإذن فی الاستعمال الذی هو مقتض لکون أنواع الاستعمال المأذون فیها لا یتعلق بها ضمان و هو محل التردد ثم قال و لا استبعد ضمانها أی الأجزاء لأنه لیس من لوازم أصل الاستعمال النقص و لا منافاة بین کون الاستعمال مأذونا فیه و النقص مضمونا قال و هو قوی جدا و هذا یقضی بضمان النقص و أن ردها إلی المالک و أن ذلک من محل الإشکال و موضع النزاع و إلیه مال فی المسالک و هو الذی صححه فی الإیضاح بلفظ الأصح و حکاه هو و أبوه عن أبی علی و أبی الصلاح و به جزم المصنف فیما یأتی قریبا و فی خبر وهب عن جعفر عن أبیه علیهما السلام أن علیا «ع» قال من استعار عبدا مملوکا لقوم فعیب فهو ضامن و من استعار حرا صغیرا فهو ضامن و قد حمله فی الإستبصار علی ما إذا استعار من غیر مالکه تارة و علی ما إذا فرط فی حفظه أو تعدی تارة و علی ما إذا اشترط الضمان علیه أخری و هذا قد یوافق ما فی الإیضاح و جامع المقاصد لکن الظاهر أنهم یفرقون بین تلف الأجزاء الموجب للنقص بالاستعمال و غیره فیضمن علی الثانی دون الأول نعم کلام التقی و أبی علی قاض بإطلاقه بعدم الفرق و علی القول بالضمان فإنه یضمن أعلی القیم من حین القبض إلی حین التلف لمکان ذهاب الأجزاء علی التدریج کالثوب یلبس و ینسحق علی التدریج و لا یضمن الأعلی لو کان اختلاف القیم بحسب اختلاف القیمة السوقیة لأن ذلک لیس من مدلول ضمان العین علی أنا لم نوجبه علی الغاصب و یبقی الکلام فی الجمع بین کلامی المصنف لعدم تقادم العهد و لیعلم أن الصفات تجری مجری الأجزاء و أنه قد ینساق من العبارة بملاحظة السوق وجه آخر و لا ریب أنه غیر مراد
(قوله) (أو استعملها ثم فرط فإنه یضمن القیمة یوم التلف لأن النقص غیر مضمون علی إشکال)
عدم ضمان النقص الذی حصل بالانتفاع الذی جوزه له قد حکی فی الإیضاح و کذا المختلف عن المبسوط و لعل فیما عندنا منه سقطا أو استنبطاه من تعلیله فی المسألة المتقدمة بأنه مأذون فی إذهابها و هو خیرة التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان بل إنما یضمن العین الناقصة سواء تلفت بذلک التفریط أم لا لأن ضمان هذه الأجزاء مع القول بأن النقص بالاستعمال غیر مضمون إذا رد العین لا وجه له کما نبه علیه فی جامع المقاصد (و المراد) بالنقص فی العبارة و نحوها کما یرشد إلیه السوق و المقام مع ظهور الحال نقص الأجزاء المتقدمة علی التفریط کما نبهنا علیه لا المتأخرة عنه لأن هذه مضمونة بلا خلاف و لا إشکال علی الظاهر لأن العین بعد التفریط قد خرجت عن الأمانة و صارت مغصوبة مضمونة و علیه أجرتها بعد التفریط فما اعترض به فی المسالک علی الکتاب من عدم فرقه بین الأجزاء الذاهبة المتقدمة علی التفریط و المتأخرة غیر وارد بل احتمل فی مجمع البرهان أنها غیر مضمونة لأنه لم یعلم حینئذ عدم جواز الاستعمال الذی کان جوّزه أقصاه أنه لما فرط دخل فی ضمانه و هو کما تری (و القول) بالضمان أی ضمان نقص الأجزاء المتقدمة علی التفریط خیرة الإیضاح بلفظ الأصح و حکاه کوالده عن التقی و أبی علی و المستند خبر وهب و قد ضعفه فی الإیضاح و استدلّ بأن مقتضی الضمان مع عدم رد