أو استعار من المستعیر (١) أو صیدا فی الحرم (٢) لو کان محرما (٣) فیضمن ما یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلیا و إلا فالقیمة یوم التلف و یحتمل أعلی القیم من حین الضمان إلی حین التلف (٤)
______________________________
زرارة لا ینافی المستثنی فی خبر عبد الملک و ابن سنان لتوافقهما فی کونهما إثباتا و کذا المستثنی منه من الجالبین لتوافقهما علی کونهما منفیین بل وقع التعارض بین المستثنی منه فی خبری الدراهم و الدنانیر و حاصله لا ضمان فی غیر الدراهم و الدنانیر و بین المستثنی فی خبری الذهب و الفضة و النسبة بین الموضعین عموم من وجه یمکن تخصیص کل منهما بالآخر فإن خصص الأول بالثانی کان الحاصل لا ضمان فی غیر الدراهم و الدنانیر إلا أن یکون ذهبا أو فضة و إن خصص الثانی بالأول کان الحاصل کل من الذهب و الفضة مضمونان إلا أن یکون غیر الدراهم و الدنانیر فالأمر المشترک بین الحکمین ثابت و هو حصول الضمان فی الدراهم و الدنانیر فلا بد من استثناء هذا الحکم عن عموم الأخبار الدالة علی عدم الضمان و تبقی الأخبار فی غیر ذلک سالمة عن المعارض فإذا المتجه الحکم بعدم الضمان فی غیر الدراهم و الدنانیر و نحن نقول (أولا) أن لیس بینهما عموم و خصوص من وجه عند التأمل الصادق بل المستثنی فی خبری الذهب و الفضة تخصیص آخر غایة الأمر أنه خصص العام بمخصصین أحدهما أعمّ من الآخر کما مر و لم یقدر العام فیهما (و ثانیا) علی تقدیر التسلیم أن القاعدة فی الموضعین الذین بینهما عموم و خصوص من وجه أن ینظر إلی الترجیح فما کان أرجح بقی علی عمومه و خصص الآخر به و خبرا الذهب و الفضة أرجح من وجوه (منها) أن من رواتهما زرارة و هو أصدع بالحق (و منها) أنهما أصح سندا من بعض تلک (و منها) شهرة العمل بهما بل إطباق الأصحاب علی ذلک إلا من شذ کما عرفت (و منها) أن تخصیص الثانی بالأول یرجع إلی قولنا الذهب مضمون إلا أن یکون غیر دینار و هو بعید عن کلام الحکیم تصریحا و لزوما و إن هو إلا کالأکل بالید من وراء الرداء (و منها) أنه یلزم منه حمل أخبار الباب علی کثرتها علی فرد نادر لا تمس الحاجة إلیه إلا نادرا و هو الضرب علی طبعها مثلا (و منها) أن الذهب و الفضة لو لم یضمنا لتوصل کثیر من الناس إلی أکل أموال الناس بالعاریة أو إلی ترک الناس المستحب المندوب إلیه بأن زکاته إعارته فکان تخصیصهم مخالفا للاعتبار و حکمة الشارع (و منها) فإن أحد الخبرین الآخرین لم یخص إلا الدنانیر و أبقی الباقی فیه علی حکم عدم الضمان صریحا و الآخر لم یستثن إلا الدراهم و أبقی الباقی فیه علی حکم عدم الضمان کذلک فدلالتهما قاصرة و العمل بظاهر کل منهما لم یقل به أحد بخلاف خبری الذهب و الفضة سلمنا أن التخصیص بهما معا لکن کل واحد مع قطع النظر عن صاحبه قاصر لأنهما وقعا فی وقتین فظهر أن إرادة الحصر من کل منهما غیر مقصودة فلم یکونا لیخرجا عن القصور فی الدلالة علی المطلوب و مثل ذلک یقال فی مقام الترجیح ثم إنه من الممکن الذی لا ینکره العرف أن یراد بالدنانیر و الدراهم فی الخبرین الذهب و الفضة فلا منافاة أصلا و لعل إلیه نظر القدماء
(قوله) (أو استعار من المستعیر)
أی یضمن سواء تعدی فیها و فرط أم لا و سواء شرط المعیر الضمان أم لا و سواء کانت ید المعیر ید أمانة أو ید ضمان لأنه استولی بغیر إذن المالک لأنها عاریة من غیر المالک فکانت غصبا فی الحقیقة لا عاریة و لما کانت بصورة العاریة أجروا علیها اللفظ فلا استثناء عند التحقیق و فی صحیح إسحاق بن عمار المتقدم آنفا إذا استعرت عاریة بغیر إذن صاحبه فهلکت فالمستعیر ضامن و منه یعلم أنه لو أذن له المالک فی أخذها من المستعیر و لم یعلم فأعاره إیاها فإنه لا یضمن
(قوله) (أو صیدا من الحرم)
یرید أنه إذا استعار صیدا أخذ من الحرم ضمنه لأنه ممنوع منه و إن کان محلا فکان متعدیا باستیلائه علیه
(قوله) (أو کان محرما)
أی إذا کان المستعیر محرما و العاریة صید فإنه یضمن لأن إمساکه حرام فیکون متعدیا و ضامنا و قد تقدم الکلام فیه مفصلا رافعا للإشکال
(قوله) (فیضمن ما یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلیا و إلا فالقیمة یوم التلف و یحتمل أعلی القیم من حین الضمان إلی حین التلف)
تقدم الکلام