فی دفع المهلکات فلو ترک علف الدابة أو سقیها مدة لا تصبر علیه عادة فهلکت ضمن (٢)
______________________________
الإیصاء و التعیین و فیه أن الأصل فی فعل المسلم و الظاهر من حاله أن لا یخل بواجب إلا أن تقول إنه بترکه التعیین أخل بواجب فتأمل و بأن الأصل البقاء و الأصل عدم التلف إلا علی وجه مضمون و قد عرفت أن أصل البقاء لا یعارض أصل البراءة و الأصل الثانی غیر أصیل و لذلک قال فی التذکرة إن الذی یقتضیه النظر عدم الضمان و الذی علیه فتوی أکثر العلماء منا و من الشافعیة الضمان انتهی و عدم الضمان خیرة الإیضاح فی المثال و فی جامع المقاصد أن التحقیق أنه إن أجمل الوصیة و لم یبین الثوب بنی الضمان علی عد ذلک تقصیرا و إن بینه فلا مقتضی للضمان فقد فرق بین ما نحن فیه و بین ما حکیناه عنهم من قولهم فیما یأتی إذا اعترف بالودیعة ثم مات و جهلت عینها إلی آخره و کذلک صاحب المسالک حیث جزم بالضمان فیما نحن فیه لمکان الإجمال و حکم فیما یأتی بعدمه و نحوه ما فی مجمع البرهان حیث احتمل فرض قولهم فیما یأتی فیما إذا اعترف بالعین و عینها و حکم بعدم الضمان و تأمل فیه فیما نحن فیه و لم یتعرض فی الکفایة إلا لقولهم فیما یأتی إذا اعترف بالودیعة و جزم بعدم الضمان و لم یفرق فی المبسوط و التذکرة و الإیضاح و غیرها بین المسألتین بل جعلتا فی الإیضاح و جامع المقاصد فی کلام المصنف من سنخ واحد و نحن بینا کلّا علی حدة و تمام الکلام یأتی فی قولهم الآتی إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و لو وجد علی کیس مختوم أنه ودیعة فلان لم یسلم إلیه و کذا لو وجد فی دستوره إلا بالبینة)
کما فی المبسوط و التذکرة فیهما و التحریر فی الأول أی لا یجب علی الوارث التسلیم لأنه ربما کتبه عبثا و لهوا أو تلقینا و ربما اشتری الکیس بعد تلک الکتابة فلم یمحها أو رد الودیعة بعد ما أثبت فی الجریدة و لم یمحها و بالجملة إنما یثبت کونها ودیعة بأن یقر أن هذه ودیعة ثم یموت و لا یکون متهما فی إقراره عندنا أو مطلقا عند جماعة من علمائنا أو یقر الورثة بأنها ودیعة أو تقوم البینة بذلک فإذا ثبتت الودیعة بأحد هذه الوجوه وجب علی الورثة إعلامه بذلک و لیس لهم إمساکها إلی أن یطلبها المالک منهم لأنه لم یأمنهم علیها کما إذا أطارت الریح ثوبا إلی دار إنسان و لم یعلم صاحبها فإن علیه إعلامه فإن أخّر ذلک مع إمکانه ضمن کما ذکر ذلک کله فی التذکرة (قلت) قد یعلم بذلک أی الکتابة أنها ودیعة فیعمل الوارث بما علم و قد تقدم فی أول الباب بیان الحال فی الضمان مع التأخیر و وجوب الرد أو الإعلام بالنفس أو الوکیل و إن لم یکن ثقة کما هو الشأن فی جمیع الودائع و العواری فإنه هو المتداول بین المسلمین من غیر نکیر
(قوله) (الثالث التقصیر فی دفع المهلکات)
من موجبات الضمان التقصیر فی دفع مهلکات الودیعة و ما یوجب نقص مالیتها و هو مما لا أجد فیه خلافا لأن الحفظ واجب و لا یتم إلا بذلک
(قوله) (فلو ترک علف الدابة أو سقیها مدة لا تصیر علیه عادة فهلکت ضمن)
فی عباراتهم اضطراب فعبارة الشرائع و اللمعة کعبارة الکتاب غیر أنه زاد فی الشرائع لفظة به قال فماتت به و عبارة المبسوط و التذکرة بمعنی قال فی المبسوط فإن لم یسقها و لم یطعمها فماتت الدابة نظرت فإن کان قد منعها من العلف فی مدة تموت الدابة بمثل تلک المدة لمنع السقی و العلف فإنه یضمن قیمتها لأنه معلوم أنها ماتت من منع علفها و إن کانت مدة لم تمت الدابة لمثل تلک المدة إذا منعت العلف و السقی فإنه لا یضمن انتهی و قال فی التذکرة فإن امتنع من ذلک أی العلف و السقی حتی مضت مدة یموت مثل تلک الدابة فی مثل تلک المدة نظر إن ماتت ضمنها و إن لم تمت دخلت فی ضمانه و إن نقصت ضمن النقصان و تختلف المدة باختلاف الحیوان قوة و ضعفا فإن ماتت قبل مضی تلک المدة لم یضمنها إن لم یکن بها جوع و عطش سابق و إن کان و هو عالم ضمن و کذا لو کان جاهلا فقد وافق المبسوط فی أول کلامه و فی قوله فإن ماتت قبل مضی تلک المدة لم یضمنها و زاد فروعا سننبه علیها