نعم لو شهدت البینة بالابتیاع مطلقا و الأخری أن المودع أودعه ما هو ملکه فی تاریخ متأخر قیل قدمت بینة الإیداع لانفرادها و یکاتب المودع فإن صدق بطلت الشفعة و إلا حکم للشفیع (١)
______________________________
بالفعل بخلاف البیع و قد اتفقت هذه الکتب الثلاثة علی الجزم باستثناء الصورة التی نسبت فی الکتب الثلاثة المقدمة إلی القیل و هی ما أشار إلیها المصنف بقوله نعم لو شهدت إلی آخره (و بیان) المسألة و صورها أنه لو ادعی الشریک فی شقص علی من هو فی یده أنه ابتاعه لیأخذه بالشفعة و ادعی من هو فی یده أنه ودیعة متن مالک فإن لم یکن لهما بینة فالقول قول مدعی الودیعة لأصالة عدم الشفعة و إن أقام الشریک بینة قبلت و إن أقاما معا بینة قدمت بینة الشفیع علی ما فی الکتاب و ما وافقه أما مع الإطلاق فلأنه قد یکون أودعه ثم باعه و کذا مع تقدیم تاریخ بینة الإیداع و قد سمعت ما فی التذکرة من توجیه تقدیم بینة الشفیع مع سبق تاریخ البیع و لو اتحد التاریخان فإن أمکن الجمع کما إذا قالتا یوم الجمعة فذاک و إلا کما إذا قالتا بعد الزوال بلا فصل فقضیة إطلاق الکتاب و ما وافقه تقدیم بینة الابتیاع و أنه لا تنافی و هو مشکل إذ التنافی موجود فینبغی أن یکون النظر فی هذه الصورة إلی القاعدة و هو أنه مدع فکأنه قال تقدم بینة الابتیاع لعدم التنافی حیث لا تنافی و حیث یوجد التنافی فلأنه مدع لکنه بعید عن العبارة و اختار فی الدروس فی هذه الصورة القرعة (ثم) عد إلی مفردات العبارة فإن فیها تسامحا حیث سمی مدعی الإیداع شریکا مجازا من حیث دعوی الشریک الآخر علیه الشرکة أو من حیث الید الدالة فی الظاهر علی الملک و تسامحا فی قوله قدمت بینة الشفیع لأن تقدیمها فرع التعارض و لا تعارض لعدم التنافی فلو قال قضی ببینة الشفیع کما یأتی له لکان أجود و فی تعلیل التقدیم بعدم التنافی مسامحة أخری إذ لا ربط بینهما
(قوله) (نعم لو شهدت البینة بالابتیاع مطلقا و الأخری أن المودع أودعه ما هو ملکه فی تاریخ متأخر قیل قدمت بینة الإیداع لانفرادها و یکاتب المودع فإن صدق بطلت الشفعة و إلا حکم للشفیع)
هذا هو ما استثنی أو کان فی قوة المستثنی و قد عرفت أن القائل بذلک الشیخ فی المبسوط و به جزم فی التذکرة و الدروس کما عرفت أن کلام الکتاب و ما وافقه یؤذن بعدم ترجیح ذلک (حجة الشیخ) أن بینة الإیداع قد انفردت عن بینة الابتیاع بذکر الملک مع تأخر التاریخ حیث قالت إنه أودعه ملکه فی تاریخ متأخر عن تاریخ البیع کأن قالت بینة البیع أنه باعه یوم الجمعة و سکتت و قالت بینة الإیداع أنه أودعه ملکه یوم السبت فیستصحب حکم الودیعة إذ لو تقدم علی البیع فلا منافاة لجواز أن یودعه ملکه ثم یبیعه فکانتا مؤرختین و الثانیة متأخرة فلا یحتمل أن یکون المودع غیر مملوک و یمکن أن یکون البیع لغیر المملوک فکان إطلاقه أضعف من الودیعة المقیدة بصدورها من المالک و حینئذ فیکاتب المودع و هو من ادعی صاحب الید أنه أودعه و شهدت بإیداعه ملکه لأن الید له بزعم المدعی علیه و بینته فإن صدق فلا شفعة له و یکون بمنزلة ما لو شهدت إحدی البینتین لواحد بالملک و الأخری بالتصرف فإن الملک أقوی و إن لم یصدق حکم للشفیع لانتفاء حقه بتکذیب بینته فتسقط فتبقی بینة الشفیع بغیر معارض فیجب العمل بها (لا یقال) إن الشراء المشهود به قد نزل علی الأعم من الشراء من المالک فکیف یعمل بینته بعد التکذیب (لأنا نقول) کان الحمل علی خلاف الظاهر لوجود المعارض الذی لا یقبل خلاف الظاهر و المصنف و من وافقه یذهبون فی هذه الصورة إلی عدم التنافی لأن البینة بإیداع الملک لا تنفی البیع لأن الشهادة بالملک یکفی فیها الاستناد إلی العلم بالملک فی زمان متقدم و عدم العلم بالمزیل الطاری و عدم العلم به لا یدل علی عدمه فحینئذ بینة الشراء تشهد بأمر زائد لا تعارضها الأخری فیه فیجب الحکم به و هو الأصح فقد قام بهذا التوجیه احتمال کون المودع غیر مملوک و هو الذی اعتمده صاحب جامع المقاصد و صاحب