و للمستعیر الانتفاع بما جرت العادة فلو نقص من العین شی‌ء أو تلفت بالاستعمال فلا ضمان إلا أن یشترط ذلک فی العاریة (١) و المستعیر من المستأجر و الموصی له بالمنفعة کالمستعیر من المالک (٢) و لو استعار من الغاصب عالما بالغصب فللمالک الرجوع علی من شاء بالأجرة و أرش النقص و القیمة لو تلفت و یستقر الضمان علی المستعیر (٣)
______________________________
العین بأجزائها و صفاتها أن یضمن ما فات و هو کما تری
(قوله) (و للمستعیر الانتفاع بما جرت العادة فلو نقص من العین شی‌ء أو تلفت بالاستعمال فلا ضمان إلا أن یشترط ذلک فی العاریة)
هذا هو ما أشرنا إلیه آنفا من أنه یخالف ما سبق باعتبار المستثنی منه و المستثنی قال فی جامع المقاصد لا یخفی أن هذا مناف لما سبق فی کلامه من الإشکال فی کل من المسألتین و لو حملت العبارة السابقة علی استعمال غیر مأذون فیه و هذه علی مأذون فیه لم یتجه الإشکال بل یتعین الضمان قطعا و لو حملت هذه العبارة علی أن الباء التی فی قوله بالاستعمال بمعنی مع لیکون التلف لا بسبب الاستعمال لاندفع التنافی إلا أنه بعید عن الظاهر جدا انتهی (و قد یقال) إن العبارة الأولی من متعلقات قوله و یجب رد العین مع الطلب و المکنة فإن أهمل معهما ضمن و لو تلفت بالاستعمال إلی آخره بمعنی أنه لو أهمل و لم یردها و تلفت بالاستعمال لا بغیره ففیه إشکال لأن الاستعمال حینئذ لم یعلم نهیه عنه بل یبقی علی الإذن عملا بالاستصحاب و أقصی ما هناک أنه فعل حراما فی عدم الرد و دخلت فی ضمانه و لم یعلم عدم جواز الاستعمال کما قدمنا مثله آنفا عن المقدس الأردبیلی و یأتی مثله فیما لو أعاره الدابة إلی مکان معین فتجاوزه فإنه یأثم و یضمن و یغرم الأجرة لکن له رکوبه إلی بلد المعیر کما یأتی بیانه و لیس هو أول وجهی جامع المقاصد (و کیف کان) فالظاهر أنه لا خلاف فی عدم الضمان إذا نقص من العین شی‌ء وردها إلی مالکها حیث لم ینقل فی المبسوط و لا غیره فیه خلاف و لا إشکال إلا ما مر مما احتمله المحقق الثانی و الشهید الثانی من أنه لیس من لوازم أصل الاستعمال النقص إلخ
(قوله) (و المستعیر من المستأجر و الموصی له بالمنفعة کالمستعیر من المالک)
لأن کل واحد منهما مالک للمنفعة فله نقلها إلی غیره قال فی جامع المقاصد هذا إذا لم یشترط علیه استیفاؤها بنفسه و الظاهر أنه لا یجوز له تسلیم العین إلا بإذن المالک کما یأتی بیانه فی الإجارة انتهی (و قد یقال) حیث تجوز الإعارة یجوز تسلیمها من غیر ضمان لأن القبض من ضروریات الإعارة للعین و قد حکم بجوازها و الإذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه و تشهد له صحیحة علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام فی رجل استأجر دابة فأعطاها غیره فنفقت فقال إن کان شرط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن و إن لم یسم فلیس علیه شی‌ء و غیرها أی الدابة أولی و قد حملها فی إجارة جامع المقاصد علی ما إذا کان هناک إذن أو علی ما إذا لم تخرج من یده کما إذا أرکبه إیاها و هی فی یده تمسکا بعموم تحریم مال المسلم إلا عن طیب نفس إلا أن یوجد المخصص
(قوله) (و لو استعار من الغاصب عالما بالغصب فللمالک الرجوع علی من شاء بالأجرة و أرش النقص و القیمة لو تلفت و یستقر الضمان علی المستعیر)
و نحو ذلک ما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و المسالک و الکفایة و غیرها و الحاصل کأنهم متفقون علی أن المستعیر من الغاصب إذا کان عالما بالغصب فهو بمنزلة الغاصب فی جمیع الأحکام و من حکم ترتب أیدی الغاصب العالم علی المال أن المالک یتخیر فی الرجوع علی أیهما شاء و یستقر الضمان علی من تلفت العین فی یده و قد وصفت هذه القاعدة فی مجمع البرهان تارة بأنها مشهورة و أخری بأنها مجمع علیها و ظاهره أیضا الإجماع علی أن المستعیر العالم غاصب و لا ریب أنه لو اختص الغاصب بزیادة فیها ثم ذهبت قبل قبض المستعیر اختص بضمان الزائد لاختصاصه بقبضه و احتمل فی مجمع البرهان لو لا الإجماع أنه لو رجع علی المعیر الغاصب لا یرجع علی المستعیر الذی تلفت فی یده للأصل و لأنه هو الذی غصب و تصرف و صرف