سواء أمره المالک أم لا و یرجع علی المالک (١)
______________________________
إن شاء اللّٰه تعالی ثم إنه لا یخفی ما فی کلامه من التناقض فی الظاهر و فی بعض العبارات أن مجرد الترک و لو مرة یوجب الضمان کقوله فی الإرشاد فلو ترک سقی الدابة ضمن و هو خیرة جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو الذی تقتضیه قواعد الباب إذ الواجب علفها و سقیها بحسب المعتاد لأمثالها فالنقصان عنه یعد تفریطا سواء صبرت علیه أم لا و متی عد تفریطا صار ضامنا لها و إن ماتت بغیره إذ لا یفترق الحال حینئذ بین تلفها و نقصها بذلک السبب و غیره و قد مضی و یأتی له نظائر کثیرة فی کلامهم (إذا عرفت) هذا فعد إلی عبارة الکتاب و ما وافقها فإن أرادوا من تعلیق الحکم علی موتها بسبب ترکهما أی العلف و السقی مدة لا تصبر علیه عادة کما هو صریح الشرائع و ظاهر الکتاب و اللمعة هذا المعنی الذی تقتضیه قواعد الباب بأن یکون مرادهم بعدم صبرها علیه نقصانها عن المعتاد فله عبارتان فلا إشکال من هذه الحیثیة لکن یدفعه اختصاص الضمان بموتها به مع کونها مضمونة بالتفریط الذی من شأنه الضمان بذلک السبب و غیره و إن أرادوا معنی آخر کما هو الظاهر زاد الإشکال حیث یکونون قد رتبوا الضمان علی الموت بترکهما و علی ترکهما أی العلف و السقی هذه المدة مع أن الواجب القیام بالمعتاد منهما و بترکه یتحقق التفریط و قد لا یکون القید مرادا فی عبارتی الکتاب و اللمعة فیبقی الکلام فی عبارة الشرائع و الاعتذار عن الکتاب بموافقة العنوان لا یجدی مع المخالفة فی الحکم علی أنه أدرج فی آخر العنوان ما لیس منه و أما عبارتا المبسوط و التذکرة فقد علق الضمان فیهما علی الموت بترکهما مدة تموت فیها عادة لا تأخیره زیادة عن المعتاد و لا زیادة عما تصبر علیه عادة لأن کلامهما صریح فی أن التقصیر مطلقا لا یوجب الضمان إلا مع التلف به بل هو صریح أو کالصریح فی أنه لا یوجبه مع التلف به إذا لم یکن التقصیر متلفا و مهلکا عادة هذا إن لم یکن حکمهما بعدم الضمان فیما إذا ماتت قبل تلک المدة لاحتمال الموت بغیر هذا السبب بل کان الحکم بعدم الضمان بالموت به لکونه غیر مهلک لکن الظاهر من المبسوط الأول لمکان التعلیل فی الأول فتأمل و یرد علی التذکرة أنه ینبغی عدم الضمان فی الجوع السابق إذا جهل لأنه یکون کما إذا ماتت قبل مضی تلک المدة التی لا یموت فیها مثلها فتأمل و إن جعل الضمان مترتبا علی التقصیر بأن یکون الموت بعده و إن کان معه شی‌ء آخر له مدخلیة فی ذلک وجب أن یحکم بالضمان مع التلف بالتقصیر دون المدة المذکورة الخالیة عن عطش سابق و جوع کذلک فلیتأمل و علی تقدیر الضمان فی ذات الجوع و العطش السابقین ینبغی التقسیط لتعدد الموجب و فی مجمع البرهان أن أدلة عدم الضمان قویة حتی یثبت الناقل
(قوله) (سواء أمره المالک أم لا و یرجع علی المالک)
لما کانت الدابة و الآدمی من الأموال المحترمة التی لا یسوغ إتلافها بغیر وجه شرعی وجب علی المستودع علفها و سقیها بما جرت العادة به لأمثالها و لو أخل بذلک کان من جملة التفریط و قد حکی علی الوجوب فی الریاض الإجماع تارة و نفی عنه الخلاف أخری و قال فی المبسوط إذا أودع حیوانا ففیه (ثلاث) مسائل (إحداها) أن یأمره بسقیها و علفها (الثانیة) أطلق و لم یأمره و لم ینهه (الثالثة) قال لا تسقها و لا تعلفها فإنه یلزمه سقیها و علفها لأن لها حرمتین لوجهین إحداهما حرمة مالکها أ لا تری أنه لو أتلفها علیه إنسان ضمنها و لها حرمة فی نفسها و هی حق للّه عز و جل أ لا تری أنه لیس لصاحبها أن یعذبها فإذا کان هکذا لزمه أن یسقیها و یعلفها و ظاهره فی المسألتین الأخیرتین فی أواخر کلامه أنه یرجع علی المالک بما أنفق إذا أشهد و لم یقدر علی الحاکم و هو صریح الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة کما ستعرف بل فی المسالک أنه لو تعذر الإشهاد اقتصر علی نیة الرجوع و استحسنه فی جامع المقاصد و أما الرجوع فی الأولی فمما لا ریب فیه عندهم لأنه أمره بعلفها فکان کما لو أمره بإتلاف ماله فیما عاد نفعه إلیه فکان کما لو ضمن عنه ما لا بأمره و أدّاه عنه و لم یتأمل الأردبیلی فقال إن الأمر أعمّ من الرجوع (و فیه) أنه إجماعی بین المسلمین و العادة قضت بذلک و قال فی السرائر إذا أطلق عرف بفحوی الخطاب أمره بالسقی لأن العادة جاریة بأن الدابة تسقی و تعلف فوجب حمل ذلک علی