و لو أوصی إلی فاسق أو أجمل کقوله (له خ) عندی ثوب و له أثواب ضمن (١) أما لو قال عندی ثوب و لم یوجد فی الترکة ثوب لم یضمن تنزیلا علی التلف قبل الموت علی إشکال (٢)
______________________________
الشارع و أهل العرف و ما هو فی نظرهم إلا کالمسرع تحت الجدار المستقیم مخافة أن یسقط علیه لا یعدّ مقصرا و لذلک لم یجب الإشهاد و الإیصاء إلا عند أمارات الموت فلا معنی للتعلیل بالتفریط و لعل الاستثناء منقطع لأن موت من حضرته الوفاة فجأة غیر متصور
(قوله) (و لو أوصی إلی فاسق أو أجمل کقوله عندی ثوب و له أثواب ضمن)
کما هو خیرة التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک فی الحکمین و خیرة المفاتیح فی الأول و ظاهر المبسوط فی الثانی ذکره فی أثناء مسألة أخری (أما الأول) فلأن الوصیة إلی الفاسق تزید فی التضییع لأنه مع السلطان علیها أقرب إلی الخیانة قال فی التذکرة یجب الإیصاء إلی أمین فإن أوصی إلی غیر ثقة فهو کما لو لم یوص و یجب علیه الضمان لأنه غرر بالودیعة و لا یجب أن یکون أجنبیا بل یجوز أن یوصی بها إلی وارثه و یشهد علیه و مراده أن یشهد علی الإیصاء و هذا ما أشرنا إلیه آنفا و فی الکفایة و کذا مجمع البرهان أنه لا یبعد الاکتفاء بکونه أمینا و إن لم یکن عدلا (قلت) وجه الحکم ظاهر علی تقدیر اشتراط العدالة فی الوصی مطلقا کما نقل علیه الإجماع جماعة کما بین فی محله و یکون الضمان من حین الوصیة إلی غیر العدل و یحتمل أن یراعی بالموت فإذا مات و ترک الوصیة إلی العدل علم أنه ضامن من حین الترک لاحتمال أن یرجع و یوصی إلی العدل مع الإشهاد و أما علی تقدیر عدم اشتراطها فی الوصی فلا ضمان و یحتمل اشتراط العدالة هنا و إن لم نشترطها فی مطلق الوصی لأن الإیصاء کالإیداع فلیتأمل (و أما الثانی) فلأن الودیعة مع الإجمال لا تعرف بعینها فلا یمکن ردها بحسب العادة و ذلک مناف للحفظ قال فی التذکرة إذا أوصی بالودیعة وجب أن یبینها و یمیزها عن غیرها بالإشارة إلی عینها أو بیان جنسها و وصفها فلو لم یبین الجنس و لا أشار إلیه بل قال عندی ودیعة فهو کما لو لم یوص و لو ذکر الجنس فقال عندی ثوب لفلان و لم یصفه فإن لم یوجد فی ترکته جنس الثوب فأکثر علمائنا علی أن المالک یضارب الغرماء بقیمة الودیعة لتقصیره بترکه البیان إلی أن قال و إن وجد فی ترکته جنس الثوب فإما أن یوجد أثواب أو ثوب واحد فإن وجد أثواب ضمن لأنه إذا لم یمیز کان بمنزلة ما إذا خلط الودیعة و ذلک سبب موجب للضمان و کذا ما ساواه و هو عدم تنصیصه علی التخصیص و إن وجد ثوب واحد ففی تنزیل کلامه علیه إشکال قال الشافعی إنه ینزل علیه و یدفع إلیه و منهم من أطلق القول بأنه إذا وجد جنس الثوب ضمن و لا یدفع إلیه عین الموجود أما الضمان فللتقصیر بترک البیان و أما أنه لا یدفع إلیه عین الموجود فلاحتمال أن تکون الودیعة قد تلفت و الموجود غیرها و هو جید انتهی و قضیة کلامه فی الکتاب أنه لو لم یکن إلا ثوب واحد فلا ضمان و هو خیرة التحریر بمعنی أنه ینزل کلامه علیه لأن الأصل عدم غیره و الأصل بقاء حقه الثابت بالإقرار فیستصحب إلی أن یعلم التلف و لا یعارضه احتمال أن تکون قد تلفت قبل الوصیة بغیر تفریط فلا ضمان و الثوب الموجود من الترکة لأنه یدفعه أن مقتضی کلام الموصی بقاؤها إلی حین الوصیة و الأصل عدم التلف فینزل إطلاق کلامه علیه لکنه فی المسالک نسب إلی ظاهر کلامهم أن الإجمال المذکور یعدّ تقصیرا یوجب الضمان و قد عرفت المتعرض لهذا الفرع و هو المصنف فی التذکرة و التحریر و ظاهر الکتاب و أما المحقق الثانی فلم یجزم بعد ذلک تقصیرا لا فی أول کلامه و لا فی آخره نعم قد یمکن فهم ذلک من عبارة المبسوط و ستسمعها فی المسألة الآتیة قال فی المسالک الحق أن الحکم مبنی علی أن الإجمال المذکور هل یعدّ تقصیرا یوجب الضمان کما هو ظاهر کلامهم أم لا فإن قلنا بالأول ضمن قطعا للتفریط و إن قلنا بالثانی فلا لأصالة عدمه و براءة الذمة و أما أصالة بقائه فلا تقتضی الضمان بل هی أعمّ و قد أومی إلی نحو ذلک فی جامع المقاصد
(قوله) (أما لو قال عندی ثوب و لم یوجد فی الترکة ثوب لم یضمن تنزیلا علی التلف علی إشکال)
حکم هنا بعدم الضمان علی إشکال کما فی التحریر و الحواشی فی خصوص المثال و حکم فی الإرشاد بالضمان علی إشکال و نحوه ما فی الشرائع فیما یشبه المثال أو هو هو قال فی