فإن تلف العبد محبوسا فالأقرب ضمان قیمته الآن و استرجاع الأولی (١) و لو تنازعا فی عیب یؤثر فی القیمة ففی تقدیم أحد الأصلین نظر (٢)
______________________________
فورا فیستصحب و لا یجوز حبس مال فی مقابلة مال آخر قد حبسه مالک المال ظلما لأن من ظلم لا یظلم و جزم فی التحریر بأن له ذلک لأنه قد دفعها عوضا فله حبس المعوض إلی أن یقبض العوض کسائر المعاوضات و من ذلک یعرف الوجه فی استشکال المصنف و محل الفرض ما إذا لم یعلم أنه لا یردها علیه و إلا فله المقاصة
(قوله) (فإن تلف العبد محبوسا فالأقرب ضمان قیمته الآن و استرجاع الأولی)
هذا مبنی علی جواز الحبس کما هو الظاهر من سوق العبارة و مما سلف له من اختیار أن الواجب أعلی القیم إذ لو لم یکن مبنیا علی جواز الحبس ما عدل عن مختاره و هو الذی فهمه ولده فی الإیضاح و صاحب جامع المقاصد (و وجه) القرب أن حکم الغصب قد زال بدلیل جواز الحبس إلی أن یقبض ما دفعه للحیلولة و هذه الید غیر الأولی لکونها مستحقة و لوجوب رد المالک القیمة الأولی فإذا تلف ضمن بقیمته یوم التلف فیسترجع القیمة الأولی و کان حقه أن یقول یسترجع الزائد کما صرح بذلک کله فی جامع المقاصد و حاصله أن العین لما کانت باقیة علی ملک المالک مضمونة علی الغاصب و قد خرجت عن کونها غصبا بجواز الحبس إلی أن یقبض القیمة وجبت قیمة یوم التلف کما هو ظاهر و منه یعلم حال ما فی الإیضاح و کنز الفوائد (قال فی الأول) فی وجه القرب أن حکم الغصب قد زال یرد القیمة و هذه الید غیر الأولی إلی آخر ما ذکر و لا ریب أنه أراد برد القیمة وجوب رد المالک لها الذی جاز حبس العین فی مقابلته و إن کان ظاهر العبارة خلاف ذلک لأنه لا یجوز أن یراد برد القیمة دفع الغاصب لها لمکان الحیلولة لأن ذلک لا یزول به حکم الغصب و قال فی وجه العدم أنه إنما یستحق رد الأولی بدفع العین و لم یحصل و الحصول فی ید الغاصب لا یؤثر فی زوال ملکیة المالک للقیمة التی فی یده لأن ید الغاصب موجبة للضمان فیستقر ملک المالک علی القیمة الأولی إن کانت أکثر قال و هو الأقوی عندی (و فیه) أنه إذا کان مبنی المسألة علی جواز الحبس کان حکم الغصب زائلا و کانت ملکیة المالک للقیمة زائلة لوجوب ردها علیه فلم تکن ید الغاصب موجبة للضمان أصلا کما هو الأصل (و قال) السید العمید علی ما حکی عنه هذا إنما یتمشی علی وجوب قیمة یوم التلف أما لو أوجبنا له الأکثر کان له الأکثر من القیمتین الأولی و الثانیة و کأنه لم یبنه علی جواز الحبس الظاهر من کلامه کما عرفت أو بناه و لم یلتفت إلی ما ترتب علیه و قد حکاه برمته عنه فی جامع المقاصد ثم وجهه له بأنه إن کان الأقل هو القیمة الأولی فإنه قد دفعها عوضا عن العین باستحقاق فلا یجب ما سواها و إن کان الأقل هو الثانیة فهی المستحقة بالتلف لأن الأولی للحیلولة و قد زالت بجواز الحبس ثم قال و فیه نظر لأن المدفوع للحیلولة لم یکن عوضا عن العین قطعا و لهذا لا تخرج العین بذلک عن ملک المالک و لا یستقر ملکه علی المدفوع انتهی و لعل الأقل فی کلامه من طغیان القلم أراد أن یثبت الأکثر فأثبت الأقل کما هو الموجود فی ثلاث نسخ و علی تقدیر الأکثر لم یکن السید العمید بنی ذلک علی ما ذکر بل بناه علی أن الواجب فی کل مغصوب إذا تلف أعلی القیم من دون التفات إلی دفعها عوضا أو استحقاقها بالتلف فلیلحظ ذلک کله
(قوله) (و لو تنازعا فی عیب یؤثر فی القیمة ففی تقدیم أحد الأصلین نظر)
إذا أتی الغاصب بالعبد و به عیب العور مثلا و هو حی فادعی الغاصب سبقه علی الغصب و ادعی المالک سبق الغصب علیه تعارض الأصلان و کذلک الحال فیما إذا کان العبد قد مات أو خفی خبره و لا کذلک لو کان قد مات أو خفی خبره و ادعی الغاصب أن به عیب العور مثلا و أنکر ذلک المالک بالکلیة کما ستعرف (فعلی الفرض الأول) یتعارض الأصلان کأن یقال العور حادث و الأصل تأخره عن الغصب و الغصب حادث و الأصل تأخره عن العیب و أیضا الأصل عدم حدوث ما یوجب هذا العیب بعد الغصب معارض بأصل عدم حدوث ما یوجبه قبل الغصب و یعضد الأول أصل البراءة و یعضد الثانی أصل السلامة و هو بمعنی الغالب الراجح