و للشفیع دون البائع علی إشکال إحلاف المشتری (١) و لو ادعی تأخیر شراء شریکه فالقول قول الشریک مع یمینه و یکفیه الحلف علی عدم استحقاق الشفعة (٢) و لو ادعی کل منهما السبق تحالفا مع عدم البینة (٣)
______________________________
أ یأخذ الشقص بغیر ثمن أم یقال للمشتری إما أن تقبض أو تبرئه مع أنه لا یجب علیه شی‌ء منهما بل قد یکون لا یرید أن یأخذ الثمن من الشفیع لعلمه بأن ماله حرام أو فیه شبهة أم یقر الثمن فی ذمة الشفیع لأنه معترف له به و لا یدعیه مع أن علیه ضررا فی إبقاء حق غیره فی ذمته أم یدفع للحاکم فیتصدق به عن مالکه لأنه کمجهول المالک أم یضعه فی بیت المال حتی إذا اعترف به أخذه أم یضعه فی بیت المال مع الأموال الضائعة أم یکون حاله (ظ) حال مال بیت المال کما یقوله العامة و ما ذا یصنع البائع إذا لم یعترف بالقبض أ یأخذ الثمن من المشتری و هو لا یستحقه علیه أم یأخذه بعنوان القصاص من المشتری و لم یملکه مضافا إلی ما یأتی فی حال المخاصمة
(قوله) (و للشفیع دون البائع علی إشکال إحلاف المشتری)
الإشکال فی إحلاف البائع للمشتری (و حاصله) أنه إذا ادعی أنه باع نصیبه من أجنبی و أنکر الأجنبی فلا شک کما فی الإیضاح فی إحلاف الشفیع للمشتری إما لإثبات الشفعة علی قول ابن إدریس أو لإثبات الدرک و هذا الذی نفی الشک فیه توقف فیه فی التذکرة و الدروس حیث لا ترجیح فیهما و فی التحریر و المسالک أنه أقوی (و وجه) العدم أن مقصوده أخذ الشقص و ضمان العهدة و قد حصلا من البائع فلا فائدة فی المحاکمة (و أما) البائع فقد استشکل المصنف هنا فی تحلیفه له و هو قضیة کلام المبسوط و التذکرة و الحواشی حیث لا ترجیح فیها و اختیر فی التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک أن له إحلافه لأنه له فیه فائدة بأن تکون معاملة المشتری فیما یقع من العقد و الدرک أسهل من الشفیع کذا استدل له فی المبسوط (و استدل) الجماعة بما حاصله من أن الثمن المأخوذ من الشفیع علی تقدیر قبضه منه لیس هو عین حقه بل یأخذه قصاصا فله الإحلاف لأجله و لأن دفع الدرک عن نفسه أمر مطلوب و ربما تعلق غرضه بإثبات الشراء لبیان صدقه فی دعواه و أما علی تقدیر عدم قبضه منه فظاهر لأنه یدعی علیه الثمن (و وجه) الاحتمال الثانی أن فائدة الإحلاف رجاء ثبوت الشراء المقتضی أخذ الثمن إن لم یکن قبضه من المشتری و هو حاصل من الشفیع فتنتفی الیمین لانتفاء فائدتها و فی الإیضاح أن هذا البحث إنما یتأتی مع إطلاق الثمن أو کونه من ذوات القیم أما مع تعینه و کونه مثلیا فللبائع إحلاف المشتری قطعا انتهی فتأمل
(قوله) (و لو ادعی تأخیر شراء شریکه فالقول قول الشریک مع یمینه و یکفیه الحلف علی عدم استحقاق الشفعة)
کما صرح بذلک فی المبسوط و المهذب و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و بالأول فقط فی الإرشاد و مجمع البرهان و مرادهم أنه إن (ظ) ادعی علی شریکه أن شراءه متأخر عن شرائه و أنه یستحق علیه الشفعة قدم قول الشریک بیمینه لأنه منکر و الأصل عدم الاستحقاق و الأصل عدم تقدم شرائه و هذا و إن کان معارضا بمثله إلا أن ذلک معتضد بالأصل الآخر مع أنه لا یستلزم استحقاق الشفعة لأن تعارضهما یقضی بالاقتران فلا شفعة و لا أقل من الشک فیرجع فیه إلی الأصل و لهذا لم یلتفت إلیه الجماعة (و أما) الاکتفاء بحلف المنکر علی نفی الأعم و إن أجاب بالأخص فهو غیر مختص بما نحن فیه بل جار فی جمیع الدعاوی لحصول الغرض من الجواب فإن الغرض المطلوب من هذه الدعوی هو استحقاق الشفعة فیکفی الیمین لنفیه لأنه مفید للمطلوب و ربما کان الشراء متأخرا مع عدم استحقاق الشفعة بسبب من الأسباب المسقطة لها فلا یکلف الحلف علی نفیه و للشافعیة وجه بتحتم الحلف علی نفی الأخص علی طبق الدعوی و وجه آخر بأنه یجب الحلف علی نفی الأخص إن أجاب به لأنه لم یجب به إلا و یمکنه الحلف علیه و إن أجاب بالأعم ابتداء لم یکلف غیره
(قوله) (و لو ادعی کل منهما السبق تحالفا مع عدم البینة)
کما هو صریح الشرائع و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان لأصالة