فإن تساویا أقرع (١) أو شرکا فی الحضانة (٢)
______________________________
الترجیح فی الحکم و فی الإیضاح أن الأولی القرعة و حکم فی التذکرة بالترجیح لهذه الصفات قال إن تساویا فی الصفات فإن ترجح أحد الملتقطین بوصف یوجب تخصصه به دون الآخر و کانا معا ممن یثبت لهما جواز الالتقاط أقر فی یده و انتزع من ید الآخر و الصفات المرجحة أربع و جزم بالترجیح بما ذکر هنا و زاد تقدیم الحر علی العبد و المکاتب و إن کان التقاطه بإذن سیده لأنه فی نفسه ناقص و لیست ید المکاتب ید السید و وافقه فی جامع المقاصد فی تقدیم المعلوم العدالة علی المستور قال لأن الأحوط اشتراط العدالة فیکون الترجیح بهذا الاعتبار قال و هذا بناء علی القول بعدم اشتراط العدالة فی الملتقط أما علی الاشتراط کما یراه المصنف فلا وجه للنظر فی هذا القسم و قال و أما الباقون فالأصح عدم ترجیح أحدهم علی مقابله لأن کلا منهم أهل للالتقاط و تأثیر واحد من الأوصاف المذکورة فی الترجیح غیر معلوم و الأصل عدمه و فی الشرائع أنه لا یرجح المؤسر علی المعسر و لا الحاضر علی المسافر و لا المسلم علی الکافر إذا کان الملقوط کافرا و فی المسالک أنه الأظهر و فصل فی المبسوط فقدم الأمین علی الفاسق و حکی عن قوم أنهما إن تساویا فی الأمانة یقدم الأیسر فإن تساویا فی الیسار أقرع و لم یرجح هو و قدم القروی علی البدوی إن وجداه فی قریة أو حضر قال و إن وجداه فی البادیة و کان البدوی ممن له حلة مرتبة فإنه یقرع بینهما و إن کان منتقلا فوجهان و لم یرجح (و نحن نقول) لیس فی أخبار الباب إلا أن اللقیط لا یباع و لا یشتری و لیس فیها تعرض لما ذکروه فی هذا الفصل من تقدیم السابق و لا تقدیم غیره بل لیس فیها تعرض لوجوب التقاطه و لا لاستحبابه و إنما أخذوا ذلک من ضوابط و قواعد أخر و قالوا إنما شرع الالتقاط لحفظ الطفل و العقل و الاعتبار و مذاق الشریعة تقتضی بأن کل من کان أحفظ لنسبه و حریته و أقرب إلی وصول قریبه إلیه و أشد صیانة له و أقوم بأوده و آنس له فإنه أولی به و لا ریب فی حصول الترجیح بهذه الصفات فإن البلدی أحفظ لنسبه و حریته و أقرب إلی وصوله إلی قریبه و أخذ، بمحاسن الشرع و کرم الأخلاق ثم القروی و الغنی أقوم بأوده و حسن تربیته و الفقیر أشغل ما یکون عنه بفقره و اشتغاله بکسبه لعیاله و العدل محل الأمانة و هو أمانة و لا بد من الترجیح للاتفاق علی عدم انتزاعه منهما لاستلزامه لإسقاط حق لزمهما و لزم لهما و التشریک فی الحضانة حرج علیهما و علیه مع مفاسد آخر و التناوب علیه قاطع لأنه مغیر لأخلاقه موزع علیه شئونه فلا إشکال الترجیح حتی یحتاج إلی القرعة أو القول بأن الأصل عدمه فالقول بالترجیح بهذه الصفات و لمثالها هو الراجح فیقدم المسلم علی الکافر فی اللقیط المحکوم بکفره لأنه یسدی إلیه سعادة الدارین و ینجو من الجزیة و الصغار و یتخلص من عذاب النار بل لا ریب فی أنه أولی من الترجیح بالیسار و قد ذکروا فی المصیر إلی القرعة فیما یأتی توجیهات دون هذه المرجحات کما ستسمع قریبا نعم لا تقدم المرأة علی الرجل فی الصبی و إن قدمت الأم علی الأب فی الحضانة فإنما ذلک لمکان زیادة الرقة و الشفقة و الظاهر تقدیم الأنثی فی الأنثی علی الرجل
(قوله) (فإن تساویا أقرع)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان لما تقدم من أن اجتماعهما علی الحضانة یوجب الإضرار بهما و بالطفل بتوزیع أموره و لا یمکن أن یکون عندهما فی حالة واحدة و فی تناوبهما مع ذلک و مهایأتهما قطع الألفة لتبدل الأیدی و اختلاف الأغذیة و الأخلاق و لا ریب أنه لا یمکن أن ینتزع من أیدیهما و لا ترجیح لأحدهما لتساویهما فیقرع بینهما فمن خرج اسمه کان هو المستحق قال اللّٰه عز و جل وَ مٰا کُنْتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یُلْقُونَ أَقْلٰامَهُمْ أَیُّهُمْ یَکْفُلُ مَرْیَمَ و هو معنی القرعة و المراد بتساوی الملتقطین انتفاء المرجح إما باستوائهما فی الصفات أو علی القول بأن شیئا من الصفات السابقة لا یرجح به
(قوله) (أو یشترکان فی الحضانة)
هذا خیرة التحریر حیث قال ألزما معا و احتمل القرعة و فی الشرائع ربما انقدح الاشتراک