و لو ترک أحدهما للآخر صح سواء کانا موسرین أو أحدهما حاضرین أو أحدهما أو کان أحدهما کافرا مع کفر اللقیط (٢) و لا یحکم لأحدهما بوصف العلائم (٣) و لو تداعیا بنوته و لا بینة أقرع و لا ترجیح بالالتقاط إذ الید لا تؤثر فی النسب (٤)
______________________________
و فی الدروس أن التشریک بینهما فی الحضانة بعید و فی التذکرة أن الاجتماع علی الحضانة متعسر أو متعذر اجتماعا أو مهاباة (و قد یقال) یرجع إلی نظر الحاکم فمن رآه أحسن قیاما بأوده جعله فی یده (و فیه) أنه قد یستوی الشخصان فی اجتهاده و لا سبیل إلی التوقف فلا بد من الرجوع إلی القرعة و لیس لک أن تقول أنه یتخیر فتدبر (و قد یقال) یرجع إلی اختیار الصبی إذا کان ممیزا هذا و الشهید فهم من العبارة أن التردید علی طریق التخییر و قال إن القرعة أولی ثم قال إن بعضهم فهم أن قولهم و یشترکان احتمالان و فی جامع المقاصد کأن الشارحین فهما أنه علی طریق التخییر فلم یتعرضا لشرحه (قلت) قد سمعت کلام الجماعة و أنه نص أو ظاهر فی أنهما احتمالان
(قوله) (و لو ترک أحدهما للآخر صح سواء کانا موسرین أو أحدهما حاضرین أو أحدهما أو کان أحدهما کافرا مع کفر اللقیط)
قد صرح فی المبسوط و الشرائع و التحریر و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و التذکرة و الحواشی و جامع المقاصد أنه یجوز لأحد الملتقطین دفعة ترک اللقیط للآخر و فی الثلاثة الأخیرة أنّ ذلک قبل القرعة لا بعدها کما ستسمع قال فی المبسوط لأنهما ملکا الحضانة بالالتقاط فإذا أسقط أحدهما حقه صار الکل للآخر کالشفیعین و لا یحتاج إلی إذن الحاکم أ لا تری أنه لو أقرع بینهما لما احتیج إلی إذن الحاکم و قال فی التذکرة لو خرجت القرعة لأحدهما لیس له ترکه و الإخلاد إلی الآخر لأن الحق تعین فصار کالمنفرد فتأمل و قضیة کلام المصنف أنه یجوز ترک المؤسر للمعسر و الحاضر للمسافر و المسلم للکافر مع کفر اللقیط کما هو قضیة کلام المبسوط و الشرائع و المسالک و هو محتمل التحریر فی الأخیر و کذا الإرشاد فیه فی مقام آخر و فی الجمیع نظر (أما الأولان) فلأنه قد تردد أولا فی ترجیح المؤسر علی المعسر و الحاضر علی غیره فعلی احتمال الترجیح کیف یصح ترک الموسر للمعسر و الحاضر لغیره نعم علی احتمال التساوی قد یستقیم ذلک مضافا إلی ما تقدم لنا (و أما الثانی) فلما تقدم أیضا من أنه أی المسلم یسوق له فی تربیته سعادة الدارین مضافا إلی أن کل مولود یولد علی الفطرة فلا بد من ترجیحه کما فی جامع المقاصد و کذا مجمع البرهان و قد نفی عنه البأس فی التذکرة بعد حکایته عن بعض الشافعیة
(قوله) (و لا یحکم لأحدهما بوصف العلائم)
أی لا یحکم لأحد المتنازعین فی الالتقاط بوصف علائم الصبی کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک کالخال فی رأسه و نحوه لأنه لا أثر لذلک فی إثبات الولایة و نفیها کما لا أثر له فی إثبات النسب و نفیه لو تنازع اثنان بنوته و وصف أحدهما العلائم و خالف فی النسب أبو حنیفة و احتمل فی التحریر الحکم به أی وصف العلائم کاللقطة
(قوله) (و لو تداعیا بنوته و لا بینة أقرع و لا ترجیح بالالتقاط إذا الید لا تؤثر فی النسب)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان قال فی المبسوط لا تأثیر للید هنا لأنها إنما یکون لها تأثیر فیما یملک و النسب لیس کذلک و معناه أن الید لا تثبت علی الأنساب و أیما تثبت علی الأملاک فیحصل الملک بالید کالاصطیاد و نحوه فلا بد من القرعة و عند جماعة من العامة أنه یعرض علی القافة لکن المصنف فی باب القضاء قال فلو تداعیا صبیا و هو فی ید أحدهما لحق بصاحب الید خاصة علی إشکال فقد استشکل فی أن الید هل ترجح النسب کما ترجح الملک و قیده ولده و کاشف اللثام بما إذا لم یعلم أن الید ید التقاط قال کاشف اللثام و أما ید الالتقاط فلا ترجحه قطعا و ظاهره الإجماع هذا و قد قال فی الدروس فیما إذا لم یعلم کونه لقیطا و لا صرح ببنوته فادعاه غیره فنازعه فإن قال هو لقیط و هو ابنی فهما سواء و إن قال هو ابنی و اقتصر و لم یکن هناک بینة علی أنه