و لو تعیب فی یده احتمل الرجوع لأن العقد لا یوجب ضمان الأجزاء (١) بخلاف الجملة و عدمه و نقصان الولادة لا ینجبر بالولد (٢) لأنه زیادة جدیدة
______________________________
فی جدران (جدار خ ل) المالک بآلات المالک و هی خلاف البناء فی العمارة (العبارة خ ل) و فی الإیضاح و جامع المقاصد أنه لا یرجع بما أنفق علی البناء من الأجرة لأنها عوض عنه و فی حاشیة الأول الإجماع علی ذلک و ینبغی أن یرجع بأجرة نقص البناء بالضاد المعجمة إذا أمره المالک بنقضه و مثل البناء الغرس کما فی التذکرة
(قوله) (و لو تعیب فی یده احتمل الرجوع لأن العقد لا یوجب ضمان الأجزاء)
هذه المسألة قد تقدم الکلام فیها فی باب بیع الحیوان و فی باب العیب لأنها مبنیة علی مسألة ما إذا تجدد العیب فی الحیوان بعد العقد و قبل القبض فإنهم أجمعوا علی أنه له الفسخ و الرد و الإمساک مجانا و اختلفوا فی أنه هل له الإمساک بالأرش أم لا (فالأول) خیرة النهایة و الشرائع و النافع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و الدروس و اللمعة و المقتصر و التنقیح و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و هو المحکی عن النقی و القاضی و ظاهر غایة المراد أو صریحها کما أنه قد یدعی بأنه ظاهر الوسیلة و فی المسالک أنه المشهور لأنه عوض عن جزء فائت و إذا کانت الجملة مضمونة علی البائع قبل القبض فکذا أجزاؤها و أوصافها لأن المقتضی للضمان فی الجمیع و هو عدم القبض موجود فی الأجزاء و الصفات (و فیه) أن المشبه به لا ضرر فیه علی البائع لأن التلف موجب لبطلان البیع و لا کذلک ما نحن فیه فإن فیه ضررا علی البائع لعدم رضاه ببذل العین إلا فی مقابلة تمام الثمن فأخذ المبیع منه ببعضه تجارة عن غیر تراض (و یؤیده) أن المال للمشتری فیکون العیب و التلف منه خرج التلف بدلیله و بقی الباقی و فی المختلف و الإیضاح و التنقیح أن إلزام المشتری بالرد أو الإمساک مجانا نوع ضرر إذ الحاجة أقدمته علی المعاوضة و إلا لم توجد فإلزامه بجمیع الثمن ضرر عظیم و مثله ما فی غایة المراد (و فیه) أن حاجة المحتاج لا تؤثر أثرا فی مال آخر هؤلاء الفقراء محتاجون إلی مال الأغنیاء (و أقوی) ما یستدل به للمشهور صحیحة عبد اللّٰه بن سنان و ما أورد علیها غیر وارد و الشهرة تجبر دلالته مؤیدا بإطباق العامة علی خلافه قال سألت أبا عبد اللّٰه (ع) عن الرجل یشتری الجاریة و العبد و یشترط إلی یوم أو یومین فیموت العبد أو الدابة أو یحدث فیه حدث علی من ضمان ذلک فقال علی البائع حتی ینقضی الشرط و یصیر المبیع له کذا فی التهذیب و فی الکافی لا ضمان علی المبتاع حتی ینقضی الشرط و یصیر المبیع له و اشتماله علی ما لا نقول به لا یضره علی أنه یئول مصیر المبیع باستقراره و الإجماع المرکب یصحح المفهوم إذ قضیته أنه لو انقضی الخیار و لم یقبض أنه لا یضمن و لیس کذلک و فی الخلاف و المبسوط و السرائر و کشف الرموز أن لیس للمشتری إلا الرد و الإمساک و لیس له إجازة البیع مع الأرش و نقل ذلک فی السرائر عن المقنعة و لم نجده فیها و فی کشف الرموز عن نکت النهایة و فی الخلاف نفی الخلاف عن ذلک و جماعة توقفوا و لم یرجحوا أحدا من القولین و تمام الکلام فی المسألة فی المقامین من باب البیع (إذا تقرر هذا) نعد إلی عبارة الکتاب و معناها أنه لو تعیب المبیع فی ید المشتری من الغاصب جاهلا بآفة سماویة فغرمه المالک الأرش احتمل أن له الرجوع علی الغاصب بما غرمه أرشا لأنه دخل علی أن المضمون علیه هو الجملة دون الأجزاء لعدم مقابلتها بالثمن إنما المقابل به هو المجموع و هذا مبنی علی مذهب الشیخ فی الخلاف و المبسوط و یحتمل عدم الرجوع لضمان الأجزاء فإنها مقابلة بأجزاء الثمن و هذا هو الأقوی کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و هو قضیة مختار المشهور و لا ترجیح فی التذکرة و التحریر لکنه یذهب فیهما فی باب البیع إلی المشهور و کان الأولی بالمصنف أیضا أن یرجح هنا العدم بناء علی ما اختاره فی بیع الکتاب فی موضعین منه من موافقة المشهور لکنه فی باب القبض استشکل و علی المختار لو کان الأرش الذی غرمه المالک للمشتری فی مسألتنا بقدر قسط ذلک من الثمن فلا رجوع له و إن زاد فالأصح رجوعه بالزائد
(قوله) (و نقصان الولادة لا ینجبر بالولد)
قد تقدم أنه حیث