و لا تجب أجرة الکل (١) و منفعة البضع لا تضمن بالفوات (٢) و تضمن بالتفویت فلو وطئ وجب مهر المثل (٣)
______________________________
الفرق بین المنافع و العمل فإنه یضمن فی المنافع أعلاها و فی العمل أجرة أوسطه لأنه لا أولویة بالنسبة إلی المنافع للقادر علیها فإنه ممکن من کل منها علی حد سواء بخلاف العمل فإن مراتبه متفاوتة فإن إدآب الأجیر نفسه فوق المعتاد نادر کما أن الرضا بالمتراخی نادر أیضا فکان المدار علی الأوسط فیصیر الحاصل أنه یضمن أعلی منافع العبد بأوسطها أجرة
(قوله) (و لا تجب أجرة الکل)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و صاحب الروضة یقیده بما إذا لم یکن فعلها جملة و یؤذن بذلک توجیهه فی جامع المقاصد بعد استیفاء الکل دفعة واحدة
(قوله) (و منفعة البضع لا تضمن بالفوات و تضمن بالتفویت)
(أما) ضمانها بالتفویت فمما لا کلام فیه فیما أجد فی الأمة مطلقا إلا إذا کانت عالمة و فی الحرة حیث یکون للبضع أجرة کما إذا وطئ بعقد أو شبهة لا فیما إذا زنی بها (و أما) عدم الضمان بالفوات فقد صرح به هنا کما فی التذکرة و جامع المقاصد بل ظاهر التذکرة أن لا مخالف فیه حتی من العامة و هو خیرة شهادات الخلاف قال إذا شهدا بطلاق ثم رجعا و کان بعد الدخول فلا غرم لأن البضع لا یضمن بالتفویت و اختاره المحقق فی الشرائع و المصنف فی الکتاب و الإرشاد و غیرهما و فی المسالک و کشف اللثام أنه المشهور ذکروا ذلک فی باب الشهادات و اختاره المصنف أیضا فیما إذا أرضعت زوجته الکبیرة زوجته الصغیرة ذکره فی باب الشهادات و تردد فیه المحقق فی رضاع الشرائع و المصنف فی أوائل الفصل الثالث کما یأتی و التردد ظاهر الشهید فی الشهادات اللمعة و المصنف فی رضاع الکتاب حکم بالضمان وفاقا للمبسوط و جماعة کما فی المسالک لأن البضع مضمون کالأموال لأنه یقابل بالمال فی النکاح و الخلع و لا یحتسب علی المریض المهر لو نکح بمهر المثل فما دون و کذا المریضة المختلعة بمهر المثل و یضمن للمسألة المهاجرة مع کفر زوجها (و احتج) فی الخلاف علی عدم الضمان بأنه لو کان یضمن لحجر علی المریض بالطلاق إلا أن یخرج بالبضع من ثلثه و بأنه لا یضمن له لو قتلها قاتل أو قتلت نفسها و قد یدفع الأخیر بأن المنفعة لا تضمن إلا إذا فوتت وحدها أما مع تفویت العین فتدخل فیها المنافع (الأولی) أن یحتج له (بأن) منفعة البضع تستحق استحقاق إرفاق للحاجة و الضرورة و لا کذلک سائر المنافع فإن استحقاقها استحقاق ملک تام أ لا تری أن من ملک منفعة الاستیجار ملک نقلها إلی غیره بالعوض بأن یؤجره و بغیر العوض بأن یعیره و الزوج المستحق لمنفعة البضع لا یملک نقلها لا بعوض و لا بغیره (و أن) السید یصح أن یزوج الأمة المغصوبة و لا یصح أن یؤجرها و لا أن یبیعها لأن ید الغاصب حائلة بین المستأجر و المشتری و لو تداعی اثنان نکاح امرأة فإنهما یدعیان علیها و لا یدعی أحدهما علی الآخر و إن کانت عنده و لو أقرت لأحدهما حکم بأنها منکوحة و ذلک یدل علی أن الید لها (و أنه) لو وطئ مع اتحاد الشبهة وطئات متعددة لا یجب علیه إلا مهر واحد کما هو الشأن فی النکاح الفاسد و هذا أیضا مما خالفت فیه منفعة البضع غیرها من المنافع (و أنه) یجوز تفویض البضع و لا یلزمه شی‌ء علی تقدیر عدم الطلاق و المال لیس کذلک و إلحاقه به فی بعض المواضع لا یوجب إلحاقه به مطلقا و لعله لذلک قال فی الدروس منفعة البضع سواء کان لحرة أو لأمة لا تضمن بغیر التفویت إلا فی مثل الرضاع و الشهادة بالطلاق علی وجه انتهی و التفویت فی کلام الخلاف و غیره یراد به معنی الفوات و لا یراد به الاستیفاء هذا کلام الأصحاب و هو فی الحرة غیر محرر لأنه قد تقدم أن منافع الحر غیر مضمونة و ما أدری ما ذا دعاهم إلی القول بضمان منفعة البضع أو التردد فی ذلک و احتمال أنهم ظفروا بدلیل آخر یدفعه أنک عرفت ما استدلوا به
(قوله) (فلو وطئ وجب مهر المثل)
سیأتی الکلام فیه إن شاء اللّٰه تعالی عند تعرض المصنف له بسط الکلام فیه و هو من متفردات الکتاب (و قیل) بوجوب العشر إن کانت بکرا و نصفه إن کانت ثیبا للروایة و هو المشهور (و رده) ابن إدریس بأنها فی وطئ المشتری الجاهل بکونها حاملا لا الغاصب فلا یلحق