إلا مع تحقق تلفه (١)
______________________________
بجید لورودها فی الأکل دون الأخذ الذی هو محل البحث بل ربما کان فی الأخیر إشعار باختصاص المنع بالأکل دون الأخذ فتأمل و کأن کلام جامع المقاصد فی المقام غیر محرر و یعلم من ذلک أن حفظ مال المسلم غیر واجب ما لم یکن متصرفا فیه و تحت یده و حکی فی التذکرة وجهان عن أبی حنیفة بوجوب أخذ اللقطة لکون المؤمنین بعضهم أولیاء بعض فیکون کولی الأیتام و أن حرمة مال المسلم کدمه و الجواب ظاهر و ظاهر المقنعة و النهایة أنه لا یجوز أخذ الضالة إذا کانت فی کلإ و ماء قالا فإن وجد بعیرا قد خلاه صاحبه من جهد و کلال و کان فی کلإ و ماء لم یجز أخذه فإن وجده فی غیر کلإ و لا ماء کان له أخذه و لم یکن لأحد بعد ذلک منازعته و کذلک إن وجد دابة فالحکم فیها کالحکم فی البعیر سواء و قال فی الدروس و ظاهر الشیخین التحریم فی الحیوان هذا و یندرج فی البالغ المرتد عن فطرة مع أنه لیس له أن یلتقط قال فی جامع المقاصد لو التقط بنی علی أنه لو حاز المباحات هل تنتقل إلی ذریته أم لا فیجوز انتزاعها من یده لکل أحد فمهما حکم به هناک یأتی مثله هنا (قلت) الأقرب أنه لا ینتقل إلی ورثته لأن وجوب قتله فی کل آن ینافی جواز تملکه لشی‌ء من الأشیاء فی آن من الآنات فحینئذ لا حکم لالتقاطه بل تکون اللقطة فی یده کما لو کانت فی الأرض لکل أحد أخذها من یده و یکون هذا الأخذ التقاطا من الآخذ و إنما یورث عنه ما یدخل فی ملکه و یخرج بالبالغ العاقل الصبی و المجنون و عبارة الشرائع توذن بالتأمل فی جواز التقاطهما الضالة قال و أما الصبی و المجنون فقطع الشیخ (ره) فیهما بالجواز لأنه اکتساب و ینتزع ذلک الولی و یتولی التعریف سنة فإن لم یأت مالک فإن کان الغبطة فی تملکه و تضمینه إیاها فعل و إلا أبقاها أمانة و خیرة المبسوط هو الذی تعطیه عبارة الغنیة و هو صریح النافع و الشرائع أیضا فی تعریف الملتقط و التحریر و التذکرة و الکتاب فیما یأتی و الدروس و اللمعة و غیرها و فی المسالک و الکفایة أنه مذهب الأکثر بل لم ینقل فیه خلاف و فی الریاض أنا لم نقف علی مخالف و ما أبعد ما بین هذا و بین قوله فی المفاتیح یشترط فی الملتقط أهلیة الاکتساب عند قوم و أهلیة الحفظ عند آخرین و إحدی الأهلیتین عند ثالث و لعل نظره إلی الکتاب و إلی کلامی الشرائع و إلا فالتتبع یقضی بخلاف ما قال لکن ما حکی عن المبسوط إنما ذکره فی لقطة المال لا الضوال و یأتی تمام الکلام عند تعرض المصنف له (و تنقیح البحث) أن یقال إن أخبار الباب الواردة فی أحکام اللقطة علی کثرتها خاصة بالمکلفین بحکم التبادر و تضمنها الأمر بالحفظ أو التصدق أو التملک و لا یتوجه إلی غیره فالحکم بالجواز بمعنی ترتب أحکام اللقطة علیه مشکل بعد اقتضاء الأصل العدم و أما الجواز بمعنی الإباحة المقابل للحرمة فهو من صفات المکلفین فلا وجه له فی المقام لکن هذا الإشکال یقضی باعتبار الأهلیتین معا و لا قائل بذلک فتعین المصیر إلی ما علیه الأصحاب و قد یستفاد من بعض أخبار الباب (و لیعلم) أن اللقطة تشتمل علی نوع أمانة و ولایة و اکتساب أما الأمانة و الولایة ففی ابتداء أمرها لأن الملتقط یجب علیه التعریف حولا فهو فی مدة الحول أمین قد فوض إلیه الشارع حفظها و أما الاکتساب ففی انتهاء أمرها لأن له أن یتملک اللقطة بعد الحول و أما القلب ففیه وجهان (أحدهما) أن فیه معنی الأمانة و الولایة لأنهما ناجزان و التملک منتظر فیناط الحکم بالحاضر و یبنی الآخر علی الأول (و الثانی) معنی الاکتساب لأنه مال الأمر و مقصوده فالنظر إلیه أولی و لأن الملتقط مستقل بالالتقاط و آحاد الناس لا یستقلون بالأمانات إلا بائتمان المالک و یستقلون بالاکتساب فإذا اجتمع فی الشخص أربع صفات الإسلام و الحریة و التکلیف و العدالة فله أن یلتقط و یتملک إجماعا لأنه أهل الأمانة و الولایة و الاکتساب و إن تخلف بعضها جاء فیه وجهان فالصبی و المجنون من أهل الاکتساب و لیسا من أهل الولایة و العبد له أهلیة الأمانة دون الولایة و فی أهلیته للاکتساب خلاف و الکافر و الفاسق لیسا بأهل للولایة و العبد له أهلیة الأمانة و لهما أهلیة الاکتساب کما ستسمع ذلک کله إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (إلا مع تحقق تلفه)
فإنه لا کراهیة فی التقاطه أی الحیوان کما فی المبسوط