و لو أقاما بینة فالأقرب الحکم ببینة الشفیع لأنه الخارج (١)
______________________________
قولهم إنه عقده أن الأصل فی فعل المسلم الذی لا یعلم إلا من قبله قبول قوله فیه و ما یقال إن الاختلاف لیس فی العقد لاتفاقهما معا علی وقوعه صحیحا ففیه أن هذا العقد لا یتشخص بدون الثمن المعین فالاختلاف فیه فی قوة الاختلاف فی العقد و لا یرد مثله فی غیره من العقود لأنها إنما تقوم بالمتعاملین و لیس أحدهما أولی من الآخر و لا کذلک الشفیع بالنسبة إلی المشتری فإن عقد البیع لم یقم بالشفیع و إنما هو خارج یرید انتزاع العین بما یدعیه فقدموا هنا قول المشتری لأنه أعرف به و أما أن القول قول الغارم فقد طفحت به عباراتهم فی باب الغصب و غیره فلا أقل من أن یکون کالغاصب أ فبعد هذا کله یقال إن المسألة قویة الإشکال و ما قاله فی الکفایة من أنه لا یبعد أن یقال إذا سلم المشتری المبیع بمطالبة الشفیع ثم اختلفا فی قدر الثمن فالقول قول الشفیع و إن لم یسلم و قلنا بوجوب تسلیم الثمن أولا فالقول قول المشتری فقد أخذه من المحقق الثانی و مطاوی کلمات الشهید الثانی و هو الذی ینبغی أن یکون المراد فی الباب من کلام الأصحاب کما تقدم و لا شاهد لقول أبی علی بقوله فی الخلاف و المبسوط أنهما إذا أقاما بینة یعمل ببینة المشتری کما ظنه فی التنقیح من الخلاف فإنه مبنی علی مذهبه من تقدیم بینة الداخل و لعله استند إلی تعلیل الخلاف بأنه المدعی زیادة الثمن فلیتأمل و لیعلم أنه ینبغی أن تفرض المسألة فیما إذا لم یکن عرضا یمکن عرضه علی القومین کما یأتی التنبیه علیه فیما یأتی هذا و فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر أنه أیهما أقام بینة سمعت منه و ثبت ما یدعیه و قد استند فی المبسوط إلی أنها أقوی من الیمین و قال الشهید فی الحواشی لو أقام المشتری بینة بالزیادة لدفع الیمین عن نفسه فالأقرب القبول و إن کان فی دفع الیمین عن المنکر بالبینة فی غیر هذه الصورة تردد و وجه الفرق أنه یدعی دعوی محضة و قد أقام بهما بینة فتکون مسموعا انتهی و قال فی جامع المقاصد بعد حکایته أنه یشکل بأن المشتری إن کان هو المنکر فالحجة من طرفه هو الیمین دون البینة لقوله (ص) البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر و التفصیل قاطع للشرکة و إلا لم یسمع قوله بیمینه و قد عرفت أنه فی الحقیقة لا یدعی شیئا ثم حکی عن التذکرة و التحریر ما ذکرناه عنهما و قال إنه لا یخلو من تدافع و وافقه علی ذلک صاحب المسالک (قلت) وجه التدافع أنه حکم فیهما بقبول قوله مع یمینه بدعوی أنه منکر و سماع بینته یقضی بأنه مدعی و أما الشهید فی الحواشی فلا علیه أن یقول إنه مدع دعوی محضة لظنه قبل ذلک أنه مخالف للأصل و لکنه لم یجزم به بل جعله محل نظر و لعله لمکان فتوی الأصحاب و لما کان الشیخ ممن یذهب إلی تقدیم بینة الداخل و سماعها مع بینة الخارج فبدونها أولی (نعم) علی القول بتقدیم بینة الخارج لا تسمع لأن صاحب هذا القول یقول إن البینة لیست من شأن الداخل لأنها یمکن أن تستند إلی الید لکنهم قد سمعوا بینة المودع لإسقاط الیمین فتأمل و المحقق و المصنف قدما بینة الداخل فی بعض المواضع و هو ما إذا شهدت بینة الید بالسبب و لعلهما یقولان إن هذا منه بل قدم فی الشرائع هنا فی المسألة التی بعد هذه بینة الداخل إذا تعارضت البینتان و لعلنا نقول فیما إذا شهدنا معا بالسبب بتقدیم بینة الداخل فبالأولی أن تقدم هنا
(قوله) (و لو أقاما بینة فالأقرب الحکم ببینة الشفیع لأنه الخارج)
کما فی السرائر و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و الکفایة و قد قال به أو مال إلیه فی الإیضاح و قد حکم بتقدیم المشتری فی الخلاف و المبسوط و الشرائع و المختلف و حکم فی جامع الشرائع هنا بالقرعة و عن أبی علی أنه إن أقر المشتری بالشفعة فالبینة علیه فی قدر الثمن و الیمین علی الشفیع و إن لم یقر فالبینة علی الشفیع انتهی فتأمل و لا ترجیح فی الدروس و المسالک و لم یقل أحد بالتحالف هنا منا و لا من العامة کما قاله العامة فیما إذا اختلف المتبایعان لأن کل واحد منهما مدع و مدعی علیه و المشتری هنا لا یدعی شیئا علی الشفیع و لأن المتبایعین قد باشرا العقد بخلاف الشفیع أو المشتری حجة الأولین أن الشفیع خارج لأنه