و لو کان الاختلاف بین المتبایعین و أقاما بینة فالأقرب الحکم لبینة المشتری و یأخذ الشفیع به (١) و لو لم یقم البینة حلف البائع فیتخیر الشفیع بین الأخذ به و الترک (٢)
______________________________
استحقاق المطالبة بالبدل أو العین علی تقدیر ظهور الاستحقاق لأن ذلک لا یقصد عقلا فی ضمن هذا المحذور و إذا شهد بالنقیصة بدون القبض فقد أقدم علی نقصان حقه و محذور الدرک مستحقر فی ضمن هذا و لعل الأقوی القبول مطلقا إلا فی صورة یرجع فیها إلی کونه مدعیا أو منکرا جریا علی الضابط المذکور و وفاقا للإجماع المنقول فی کشف اللثام و هو الموافق لعمومات أخبار باب الشهادات و الاعتبار إذ لا معنی لرد قول الثقة الذی هو حجة لمجرد تهمة محتملة إلا أن یکون قد انعقد علی ذلک إجماع و التتبع لا یقضی به لترک الأکثر له و مخالفة السرائر فی بعض ذلک علی الظاهر و ذکر جماعة للاحتمال المذکور فی الکتاب و لو کان متقولا لعثرنا علیه
(قوله) (و لو کان الاختلاف بین المتبایعین و أقاما بینة فالأقرب الحکم لبینة المشتری و یأخذ الشفیع به)
کما صرح بالحکمین معا فی الشرائع و التحریر و الحواشی و جامع المقاصد و استحسنه فی المسالک و هو قضیة کلام التذکرة و الإیضاح و قال فی المبسوط إن الحکم عندنا فیها بالقرعة قال و فی المخالفین من قال بالتحالف و انفساخ العقد أو فسخه و قد حکینا ذلک فیما سلف حیث تعرض المصنف له و إن لم یکن من فروعنا و أسبغنا الکلام فیه حجة الکتاب و ما یوافقه أنه قد تقدم فی باب البیع أن المتبایعین إذا اختلفا فی قدر الثمن قدم قول البائع مع بقاء السلعة و المشتری مع تلفها إذا لم یکن بینة و المفروض هنا بقاؤها لیأخذها الشفیع فتکون بینة المشتری هی المقدمة لأن اعتبار الیمین من أحد المتنازعین یقضی باعتبار البینة من الآخر و قال فی جامع المقاصد هذا علی ما ذکروه من سماع البینة من المشتری إذا وقع الاختلاف بینه و بین الشفیع واضح لکن الإشکال السابق الوارد علی أصل المسألة لو ادعی الشفیع الأقل منهما وارد هنا (قلت) قد عرفت أنه غیر وارد هناک لأنا بینا أن المشتری لیس بمدع و قدمنا بینة الشفیع عند قیامها و أما هنا فقد قال هو أو مال فی باب البیع إلی أن کلا منهما مدع و منکر و لما قدمنا قول البائع مع یمینه للإجماع و الأخبار إذا کانت العین قائمة کانت بینة المشتری هی المقدمة لما عرفت آنفا و لأنه مدع من وجه عنده و لم یجتمع فی البائع هذان الوجهان و أما الأصحاب فقد تجشموا توجیه کون البائع منکرا بأنه لما عین السبب و شخصه بوقوعه علی الثمن الزائد لم یکن معترفا بالملک مطلقا بل علی ذلک الوجه الذی إن ثبت ثبت به الثمن المخصوص فیکون منکرا لما یدعیه المشتری فوجب عندهم تقدیم بینة المشتری فلیتأمل و الوجه فی أخذ الشفیع بما شهدت بینة المشتری ظاهر لأنه الثابت شرعا و أن الزائد بزعم المشتری غیر مستحق و أن بینة البائع کاذبة و وجه ما فی المبسوط أن الحکم مشتبه و هو محل القرعة و ظاهره دعوی الإجماع علیه حیث قال عندنا کما عرفت هذا و قد قال فی الإیضاح إن بینة المشتری مقدمة و لو قلنا إنهما إذا اختلفا فی قدر الثمن و لا بینة تحالفا لأنها مخالفة لأصلین انتقال الملک و رضا البائع بهذا العوض و بینة البائع تخالف أصلا واحدا و هو عدم رضا المشتری بالزیادة و اعترضه المحقق الثانی فقال لا ریب أن أصالة عدم انتقال الملک قد زالت باعتراف البائع بحصول البیع الناقل للملک (انتهی) و نفیه الریب یقضی بأن فخر الإسلام متوهم بزعمه قطعا و هو المتوهم لأن مراده فی الإیضاح بأصالة عدم انتقال الملک الأصل الأصیل الذی نبهنا علیه مرارا و هو أصل عدم انتقال الملک عن مالکه إلا بقوله و قد استند إلیه فی الإیضاح فی أواخر باب البیع و قد بیناه آنفا فیما إذا اختلف الشفیع و المشتری فی الثمن و لا بینة و به صرح فی الدروس فیما إذا هلک الثمن إذا کان قیمیا و لعله کان الأولی أن یعترض علیه بأنه إن اعتبرت الأصلیین فلا معنی للتحالف بل یتعین حلف المشتری و إن لم تعتبرهما فلا معنی لترجیح بینته بهما فتأمل
(قوله) (و لو لم یقم البینة حلف البائع فیتخیر الشفیع بین الأخذ به و الترک)
أما حلف البائع حینئذ فلا أجد فیه خلافا هنا فإذا حلف أخذ من المشتری ما حلف