و الأقرب افتقار الأم إلی البینة أو التصدیق بعد بلوغه (١) و لو کان اللقیط مملوکا وجب إیصاله إلی مالکه (٢)
______________________________
بالکافر مع عدم القول بالکفر إشکال و فصّل فی جامع المقاصد فقال القائل بثبوت کفره مع البینة إن أراد أنه إذا علمت أمومة الکافر له بالبینة أیضا و کذا علم کفر أجداده کذلک یکون کافرا لضعف الإسلام بتبعیة الدار فهو صحیح لا مریة فیه (قلت) قد یکون وطئها المسلم بشبهة أو متعة قبل أن یتزوجها الکافر بساعة فکیف لا یکون فیه شبهة و ستسمع قولهم فی لقیط دار الکفر إذا احتمل أن یکون من مسلم قال و إن کان مراده ثبوت کفره و إن لم یثبت ذلک یعنی کفر أمّه و أجداده فلا ینتفی ما ثبت بمجرد الاحتمال یعنی أنه قد ثبت إسلامه بتبعیة الدار و ثبوت بنوته للکافر لا تنافی إسلامه لإمکان إسلام أمه أو أحد أجداده (قلت) القائل بذلک یقول قد ثبت بالبینة أنه ولد کافر فهی حجة أقوی من التبعیة فلا ینتفی ما ثبت بالحجة بمجرد احتمال إسلام أمه أو أحد أجداده إذ هذا و نحوه معنی تبعیة الدار فتأمّل قال و کذلک القول فی الرقیة إذا ادعاه رقیق و أقام بذلک بینة أما لو لم یقم بواحد من الأمرین بینة فهو علی إسلامه و حریته و إن أثبتنا النسب علی أصح القولین لأن الإلحاق بمجرد قول الأب لا یجب قبوله فی حق الولد فیما یکون ضررا له انتهی فتأمّل
(قوله) (و الأقرب افتقار الأم إلی البینة أو التصدیق بعد بلوغه)
افتقارها إلی البینة بمعنی أنه لا یلحق بها و لا تسمع دعواها إلا بالبینة خیرة الشرائع علی تأمّل له فیه و التذکرة و التحریر و المختلف و المسالک و إقرار الروضة و موضعین من الإیضاح و جامع المقاصد و فی إقرار الکتاب أن فیه نظرا و فی المبسوط و الخلاف یقبل دعواها کالأب و هو خیرة مجمع البرهان و قضیة إطلاق إقرار السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و الإرشاد و التحریر و اللمعة و غیرها بل ظاهر الخلاف لإجماع علی ذلک و معناه أنه یلحق بها و بأقاربها کما إذا أقر به الأب و لا یلحق بزوجها کما إذا أقر الزوج به فإنه لا یلحق بها کما فی المبسوط و غیره و قد استدل علی الحکم فی الخلاف بعموم إقرار العقلاء (قلت) قد یستدل علیه بالصحیحین عن المرأة تسبی من أرضها و معها الولد الصغیر فنقول هو ابنی و الرجل یسبی فیلقی أخاه فیقول أخی و یتعارفان و لیس لهما علی ذلک بینة إلا إقرارهما فقال ما یقول من قبلکم قلت لا یورثونهم لأنهم لم یکن لهم علی ذلک بینة إنما کانت ولادة فی الشرک فقال سبحان اللّٰه إذا جاءت بابنها أو بنتها و لم تزل مقرة و إذا عرف أخاه و کان ذلک فی صحة من عقلهما و لم یزالا مقرین ورث بعضهم من بعض و لعل المحقق فی الشرائع و من وافقه هنا یعملان بهما فی موردهما و هو ما إذا کانا أی الأم و الأخ مسبیین لا مطلقا کما یستفاد من قوله علیه السلام سبحان اللّٰه الذی هو فی حکم العلة المنصوصة لأنه لا یذهب إلی حجیتها إلا إذا کان برهانا نظرا إلی أن النصوص الأخر مختصة بالرجل فلا تتناول المرأة و لا یسلمون اتحاد طریقهما لإمکان إقامتها البینة علی الولادة دونه کما لو علق الظهار علی ولادتها أو دخول الدار فإنه لا یقبل قولها فیهما بدون البینة و لا کذلک الحیض و لأن ثبوت نسب غیر المعلوم علی خلاف الأصل فیقتصر علی القدر المتیقن من النص و الفتوی (قلت) الأخبار المصرح فیها بالرجل خبران أحدهما قوی و الآخر مرسل علی أن الرجل فی المرسل وقع فی السؤال نعم فی القوی إذا أقر الرجل بالولد ساعة لم ینتف عنه أبدا و الصحیحان یخرجان عن الأصل مع عمل الشیخ بمضمونهما و غیره و إطلاق الفتوی من جماعة کثیرین مع ظهور دعوی الإجماع من الخلاف فکان قول الشیخ قویا و لیس بتلک المکانة من الضعف کما قال فی جامع المقاصد و هذا الخلاف بالإضافة إلی النسب المطلق و أما بالإضافة إلی ما یتعلق بالمال و النسب من جهتها فیثبته الإقرار و لعله لا خلاف فیه
(قوله) (و لو کان اللقیط مملوکا وجب إیصاله إلی مالکه أو وکیله)
کما فی الشرائع و التحریر و التبصرة و الدروس و اللمعة و الروضة و لا فرق بین الذکر و الأنثی و الصغیر و الکبیر کما فی الشرائع و التحریر و یمکن العلم برقیته بأن یراه یباع فی الأسواق مرارا قبل أن یضیع