و لو أتلف آنیة الذهب ففی ضمان الزائد بالصنعة إشکال ینشأ من مساواة الغاصب غیره و عدمها (١) فإن أوجبناه ففی التضمین بالمثل إشکال ینشأ من تطرق الربا و عدمه لاختصاصه بالبیع (٢)
______________________________
المفازة و اجتمعا علی شط بغداد لم لا یکون له قیمة مثله فی أقرب البلدان إلی الشط المذکور (قلنا) لما کان مثله الذی فی الشط لا قیمة له فالعدول إلی قیمة مثله الآخر غیر معقول فتعین الرجوع إلی قیمة عین المغصوب فی مکانه أو زمانه فتأمّل (و وجه الأول) إطلاق الإجماع و الفتاوی علی وجوب المثل فی المثلی من دون تفاوت بالزمان و المکان و قال فی الإیضاح وجه الأول إطلاق النص بوجوب المثل و اختلاف الزمان و المکان اختلاف فی أمور خارجة عن الماهیة و صفاتها ثم حقق أن المماثلة هل هی باعتبار اتحاد الماهیة أو مع التساوی فی المنافع و القیمة و المتعارف فی الأصول الأول و باعتبار المالیة الثانیة و هو الأصح لأن الاعتبار فی المعاملات و الضمانات بالقیمة لعدم ملک ما لا قیمة له و عدم ضمانه فلا تصح المعاملة علیه فتکون معتبرة فی المماثلة من جهة المالیة انتهی (قلت) قد عرفت أنه لا نص فی الباب و لعله أراد نص الکتاب المجید و هذا التحقیق لا حاصل له یستند إلیه و فی التذکرة أنهما لو اجتمعا فی مثل تلک المفازة أو فی الصیف و قد أخذ القیمة هل یثبت التراد الأقوی عندی المنع و استجوده المحقق الثانی لأن المثل لیس هو عین المال و قد انحصر الحق فیما أخذه
(قوله) (و لو أتلف آنیة الذهب ففی ضمان الزائد بالصنعة إشکال ینشأ من مساواة الغاصب غیره و عدمها)
عدم ضمان الزائد بالصنعة بناء علی تحریم اتخاذ الآنیة خیرة المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و مجمع البرهان و فی الإیضاح أنه أولی و فی الکفایة أنه قطع به الأصحاب «قلت» من تعرض له قطع به إلا المصنف حیث استشکل و ولده حیث قال أولی (و وجه) ما علیه الأکثر أن الغصب لا یصیر ما لا قیمة له شرعا ذا قیمة و لا یجعل ما هو محرم یجب إتلافه علی جمیع المکلفین لأن کان منکرا و لا یشترط فیه نیة القربة غیر محرم فکان الغاصب و غیره فیه سواء (و نظر المصنف) إلی أن هذا الاستیلاء مضمون لکونه عادیا و جمیع ما ینقص فیه مضمون و للصنعة فی حد ذاتها قیمة و إن کانت محرمة فی نظر الشارع و قد عرفت أنه لا یتصور العدوان بإزالة المحرم و رفع المنکر و إن قلنا بجواز اتخاذها کان کما لو أتلف حلیا فإنه لا إشکال حینئذ فی ضمان الزائد بالصنعة فیه هذا (و ربما) قیل بأنه یلزم المصنف مثل ذلک فی آلات اللهو و یمکن الفرق بالتفاوت فی التحریم فإنه هناک أغلظ بخلاف الآنیة
(قوله) (فإن أوجبناه ففی التضمین إشکال ینشأ من تطرق الربا و عدمه لاختصاصه بالبیع)
أی إن أوجبنا ضمان الصنعة ففی تضمین الآنیة بمثل جوهرها إشکال لوجوب الزیادة فی مقابلة الصنعة فیجی‌ء احتمال ثبوت الربا و عدمه نظرا إلی التردد فی عمومه المعاوضات أو اختصاصه بالبیع (قلت) هذا الإشکال جار فی الصنعة المحللة إذا زادت بها القیمة کالحلی (و الذی) فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد و التذکرة فی موضع منها أن الأصل أی النقرة تضمن بالمثل و الصنعة بالقیمة أی أجرة مثل تلک الصنعة و فیها جمیعا ما عدا الإرشاد أنه لا ربا لتغایرهما و لهذا تضمن لو أزیلت مع بقاء العین و یصح الاستیجار علیها و فی الدروس أنه یشکل بعموم الربا و قال فی المسالک یشکل بأنه لم یخرج بالصنعة عن أصله مع تصریحهم فی باب الربا بأنه لا فرق بین المصوغ و غیره من المنع من المعاوضة علیه بزیادة و أنا نمنع من بقائه مثلیا بعد الصنعة لأن أجزاءه لیست متفقة القیمة إذ لو انفصلت نقصت قیمتها عنها متصلة ثم قال إن ضمانها بالقیمة أظهر و قد قربه فی موضع من التذکرة و احتمله مولانا الأردبیلی و احتمل فی الدروس ضمانها بمثلها مصوغة إن أمکن المماثلة کالنقدین و هو بعید و ظاهرهم الاتفاق علی عدم سقوط ضمانها (و قضیة) قوله فی الدروس یشکل بعموم الربا أن قضیة کلام المبسوط و ما ذکر بعده اختصاصه بالبیع و هو کذلک و هو الذی حکیناه عن هذه الکتب فی باب الربا لکن هؤلاء لا یحتاجون إلی التعلیل بالتغایر بل الاستناد إلیه یغایر کلامهم فی باب الربا و ما فهمه