..........
______________________________
تقدیر ظهوره و مطالبته فلزوم البدل ثمرة الضمان و فائدته لا نفسه کما بیناه فی باب الودیعة و لیس معنی الضمان فیما نحن فیه و فیما مثلنا به أن العوض یستقر فی ذمته کالقرض لعدم إمکانه فیما مثلنا به لأن العوض فیها إنما یستقر بالتلف و الإبراء منه إبراء مما لا یجب مع أنهم قالوا بصحة الإبراء من الضمان فیها فلا بد أن یکون مرادهم ما ذکرناه و هم صرّحوا به (و أما) عدم صحته فیما نحن فیه فالوجه فیه ظاهر لأن الالتقاط عندنا اکتساب و لیس جاریا مجری الاستقراض و إنما هو مذهب للشافعیة و لو جری مجراه لم یصح من الصبی و المجنون بل و لا صح لولیهما أن یتملک لهما بعد التعریف إن کانت مصلحتهما فی عدم الاستقراض کما قد تقدم و ما حکیناه عن المبسوط ثانیا فإنما هما قولان للعامة قال إن أحدهما أقوی و الذی یظهر منه فی الباب أن مذهبه فیه هو ما حکیناه عنه أولا و ذلک لا یدلّ علی عدوله عنه و هو الموافق لإجماع الخلاف و کلام الأصحاب و کلام التحریر و الدروس لا یأبی عما ذکرناه فی تحریر مذهب المشهور و إن أوهم بادئ بدء خلافه و کذلک ما حکیناه عن السرائر و ما فی الدروس و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و کذا ما یأتی من الکتاب من أنه علی قول مشهور یکون مدینا بالعوض فیجب عزله عند الموت و الإیصاء به و یعدّ مدینا بسببه فیستثنی فی الخمس و غیر ذلک فلیس بجید لما عرفت مع استمرار الطریقة و استقامة السیرة علی خلافه و لو کان کذلک لورد فی خبر من أخبار الباب علی کثرتها مع أن ذلک جار فیما إذا تصدق به أیضا و خبر محمد الذی تضمن الإیصاء به یحمل علی أنه إبقاء أمانة لم یتملکه فکانت الاحتمالات فی المقام کثیرة (منها) ما ذکرناه فی بیان کلام المشهور (و منها) أنه یملکه ملکا مستقرا بعوض ثابت لازم کالقرض لا یزول إلا بعفو المالک أو عدم مطالبته (و منها) أنه یملکه ملکا مستقرا مجانا و یتجدد وجوب العوض بظهور المالک أو مطالبته (و منها) أنه یملکه متزلزلا مجانا و یزول بمجی‌ء المالک أو مطالبته و یجب البدل مع تعذر العین (و منها) أنه یملکها ملکا متزلزلا بعوض متزلزل و کأنه لا یصح أن یقال إنه یملکها ملکا متزلزلا بعوض مستقر و یأتی للمصنف فی الکتاب الاستشکال فی أنه هل یملکها مجانا و یتجدد وجوب العوض بمجی‌ء مالکها أو بعوض یثبت فی ذمته و هو محتمل لأکثر الاحتمالات المذکورة و یأتی بیان الوجه فی جزمه هنا و استشکاله من دون تقادم عهد و قد استدل للمشهور بعموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت و بأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه و هو یوجب الضمان و هما کما تری و أقعد ما یستدل لهم به ما فی الشرائع و التذکرة و غیرهما من أن المطالبة لترتب علی الاستحقاق أی علی ثبوت حق سابق إذ لو لم یکن له حق سابق لم یکن لصاحبه المطالبة لأنها أذیة فلو ترتب الاستحقاق و ثبوت الحق علی المطالبة لزم الدور و أنه لو لم یجب العوض قبل المطالبة لم یکن له المطالبة بالبدل إذا تلفت لأن العین قد تلفت علی وجه غیر مضمون (و أجاب) عن الأول الشهید الثانی بمنع توقف المطالبة علی الاستحقاق بل علی إمکانه و هو حاصل سلمنا لکن الاستحقاق حاصل و إن لم یکن الضمان حاصلا لأن المراد أنه إذا جاء المالک استحق أن یطالب و إذا طالب وجب الضمان و هذا مأخوذ من جامع المقاصد و قد فهم من الاستحقاق استحقاق المطالبة لا غیر مع أنه محتمل لغیره کما عرفت سلمنا لکنا نقول له بما ذا یستحق المطالبة فإن کانت بالعوض الذی یثبت بالمطالبة إذ لا یرید الثابت قبل رجع الأمر إلی أنه إذا جاء المالک استحق المطالبة بالعوض الذی یثبت بالمطالبة فیرجع إلی الدور الذی قالوه لأن المطالبة أذیة لا تجوز إلا بحق سابق (و أجاب) المحقق الثانی بأن اقتضاء المطالبة سبق الاستحقاق صحیح لکنه لا یلزم منه ثبوت الضمان قبل مجی‌ء المالک بل غایته أنه إذا جاء المالک استحق فطالب فإن أراد أنه استحق العوض کان ثبوت العوض و الضمان بمجی‌ء المالک لا بالمطالبة و هو خلاف ما یحاول فتأمل و إن أراد أنه استحق المطالبة بالعوض جاء ما ذکرناه علی المالک (و أجاب) عن الثانی بمنع کون الإتلاف غیر موجب للضمان مطلقا لإمکان أن یقال المراد بضمان العین من حین تملکها کون المالک إذا جاء
یرد علیه البدل إذا تلفت العین و هذا کاف فی صدق معنی الضمان و نحوه ما فی المسالک (قلت) هذا مراد المشهور کما بیناه فلم یکن أتی بشی‌ء آخر و أنت إذا أمعنت النظر و تأملت فیما ذکرناه فی معنی الضمان کدت تقول إن النزاع یعود لفظیا فلیتأمل جیدا