فلا یحل أخذ شی‌ء من الضوال فیها و إن لم تکن ممتنعة کأطفال الإبل و البقر (١) فإن أخذها تخیر بین حفظها لمالکها و علیه نفقتها من غیر رجوع و بین دفعها إلی الحاکم (٢)
______________________________
قولهم و ما یوجد فی خربة أو فلاة أو مفازة أو بریة علی اختلافهم فی التعبیر فهو لواجده إن ذلک من الخرافات و ما کانوا لیریدوا بالفلاة و المفازة و البریة و الصحراء فی الشاة و أطفال البقر و الحمیر و الإبل و السفرة و الطعام و اللقیط معنی مغایرا لمعناها فی لقطة المال الصامت إن ذلک لخطأ محض و جهل صرف
(قوله) (فلا یحل أخذ شی‌ء من الضوال فیها و إن لم تکن ممتنعة کأطفال الإبل و البقر)
کما فی الشرائع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و التنقیح و المهذب البارع و المقتصر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و مال إلیه فی الدروس لکنه فی التذکرة استثنی خوف التلف و النهب و هو المشهور کما فی جامع المقاصد و الکفایة و المفاتیح و التنقیح و زاد فیه استثناء ما استثناه فی التذکرة و فی مجمع البرهان أنه یفهم من التذکرة أنه لا خلاف فیه و لم نجد فیها ما یظهر منه ذلک و فی التنقیح أیضا لا نعلم خلافا فی عدم جواز أخذ غیر الشاة إلا من الشیخ فی المبسوط ثم قال المشهور المنع إلا مع خوف التلف أو النهب کما حکیناه عنه فتأمل و فی المهذب البارع و المقتصر الإجماع علی المنع فی الشاة و قال فی المبسوط أما إذا کان فی العمران و ما یتصل به علی نصف فرسخ أو أقل له أخذها سواء کان حیوانا ممتنعا أو غیر ممتنع و مثله ما فی الوسیلة و الجواز فی الشاة ظاهر النهایة و السرائر و الإرشاد و المختلف و اللمعة بل قد نسبه فی الدروس إلی الفاضل علی البت بل قد یظهر ذلک فی الشاة و غیرها من المراسم بل و من المقنعة فی آخر الباب منها و لا تغفل عما حکاه أبو العباس و المقداد و فی المسالک أما إذا کان ممتنعا کالإبل فلا شبهة فی المنع من أخذه لأن النهی فی الفلاة یقتضی النهی عنه فی العمران بطریق أولی (قلت) قد سمعت ما حکیناه عن المبسوط و الوسیلة و المراسم (و قد یقال) علی الأولویة إن الکبیر لا یهتدی فی العمران الواسعة الکبیرة للرعی و ورود الماء فیکون ضائعا کالصغیر (حجة المنع) الأصل و أنها فی العمران محفوظة و أن المفهوم من قولهم علیهم السلام هی لک أو لأخیک أو للذئب أنها فی غیر العمران و قولهم علیهم السلام لا تمسها و الضوال لا یأکلها إلا الضالون إذا لم یعرفوها و یمکن المناقشة فی الجمیع (أما الأصل) فینقطع بصحیح صفوان من وجد ضالة و لم یعرفها و بخبر جراح الذی ذکر لهم أخیرا و بعدم الاستفصال فی حسنة هشام قال إنی وجدت شاة فقال صلی اللّٰه علیه و آله و سلم هی لک الحدیث و الذئب تمثیل أو أنها إذا بقیت خرجت إلی الفلاة فیأکلها الذئب و ما أحبّ أن أمسها محمول علی الکراهة قطعا لأنه إنما ذکر فی صحیح معاویة بن عمار الواردة فی الشاة الضالة فی الفلاة و من ذلک یظهر حجة القول الآخر بل کلامهم فیما یأتی فی النفقة یقضی بجواز الأخذ کما ستسمع
(قوله) (فإن أخذها تخیر بین حفظها لمالکها و علیه نفقتها من غیر رجوع و بین دفعها إلی الحاکم)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المذهب البارع و المسالک و مجمع البرهان و مرادهم أنه أخذ غیر الشاة من العمران سواء کان ممتنعا أو غیر ممتنع و أنه أمسکها لصاحبها أمانة کما صرح به فی التذکرة (و أما) أن علیه نفقتها حیث یختار إمساکها لصاحبها من غیر رجوع بها فلتبرعه حیث أخذ فی موضع المنع لکن الإنفاق من ماله علی تقدیر کونها أمانة لا یتم ثم إنها حینئذ أمانة عامة شرعیة یجب دفعها إلی الحاکم فکیف یصح له إبقاؤها فی یده (و أما) أنّ له دفعها إلی الحاکم لینفق علیها من بیت المال لأنه من المصالح و یبرأ بالتسلیم إلیه أو یأمره بالإنفاق علیها فلأنه ولیّ الغائب و وکیله (و فیه) أنه إذا کان غیر جائز یکون غاصبا ضامنا و قد قالوا فی غیر المقام إنه لا ینفق علی مال الغیر من بیت المال بل یستقرض علیه أو یبیعه فیه أو ینفق الواجد له من عنده و یرجع إن کان أمینا و هو هنا غاصب فینفق و لا یرجع و لا نسلم کون الحاکم وکیلا مطلقا حتی فی مثل هذه الصورة قولهم إنه محسن قلنا الغاصب