بخلاف الجانی علی غیر المغصوب (١) فإن رجع علی الأجنبی دفع إلیه العبد (٢) و رجع بقیمته علی الغاصب (٣) و إن رجع علی الغاصب بهما فالأقوی رجوع الغاصب علی الجانی بالقیمة مجانا (٤)
______________________________
قضوا علیه فی باب الدیات و لم یجتمع العوض و المعوض عنه لأن العوض هو قیمة العضو و المعوض ذلک العضو لا العبد کما أنه إذا قطع إحدی یدیه وجب علیه نصف القیمة و لا یجب علیه تسلیم نصف العبد لأخذ نصف القیمة کما صرحوا به فی باب الدیات و الأصل بقاء العبد علی ملک مولاه و الجانی خرج بالنص فلا یلحق به الغاصب خصوصا مع الفارق (و وجه) کون الغاصب کالجانی بعد دعوی الإجماع و شمول النص أن المضمون مع تلف الکل هو جمیع القیمة فقط فلا یعقل وجوبها فی البعض مع بقاء الجملة علی ملکه و إلا لاستوی الکل و البعض بل یزید حکم البعض علی الجملة (و فیه) أنه لا مانع من ذلک عقلا و لا نقلا فاللازم لیس بباطل إذ قد أخذ فیما حکیناه عنهم من المثال قیمتین مع بقاء الجملة علی ملکه و لو لا النص لم یحکم علیه بأنه إذا طالب بالقیمة وجب علیه دفع العبد مضافا إلی أنه قد یکون ذا کسب کثیر و صنعة لها نماء عظیم فإذا قطع أنفه فإن أعطی العبد لزمه الضرر بفوات الکسب الجزیل و یحصل ذلک للجانی فیستوفی قیمة العبد فی زمن یسیر و إن لم یعط ذهبت علیه قیمة أنفه إلا أن تقول إن ذلک فرض نادر و قد یفهم من الخبرین أن دفعه إلی الجانی عقوبة له فإنه إذا قطع لسان العبد أو الجاریة أو قلع عینهما أو قطع یدیهما أو نحو ذلک مما هو فی الرقیق ضرر محض و هو الغالب فیجری ذلک فی الغاصب بالأولویّة أو المساواة لکنه لم یحتمله أحد و لعله مراد لهم و إن لم یذکروه و تمام الکلام فی باب الدیات و لم یفسر الخبر فی موضعین من جامع المقاصد علی وجهه قال الأصل بقاء العبد علی ملک مولاه فی الغاصب بخلاف الجانی لورود النص علی دفعه إلیه لیأخذ مولاه القیمة
(قوله) (بخلاف الجانی علی غیر المغصوب)
فإنه لا تجب علیه القیمة إلا أن یدفع السید إلیه العبد و احتمال رجوعه إلی قوله الأقرب الأکثر من المقدر بعید جدا لطول الفصل و لقوله بعده فإن رجع إلی آخره
(قوله) (فإن رجع علی الأجنبی دفع إلیه العبد)
عملا بمقتضی النص و الإجماع
(قوله) (و یرجع بقیمته علی الغاصب)
لأنه مضمون علیه و لم یحدث شی‌ء یسقط ضمانه عنه إلا دفعه إلی الجانی بسبب جنایته المضمونة علی الغاصب أیضا فیرجع المالک بقیمة العبد ناقصا و یحتمل أن یرجع بها تامة و العبارة محتملة للأمرین فتأمل
(قوله) (و إن رجع علی الغاصب بهما فالأقوی رجوع الغاصب علی الجانی بالقیمة مجانا)
قد عرفت أن المالک إذا أراد أخذ قیمة العضو الذی فیه تمام القیمة من الجانی أنه یدفع إلیه العبد و یأخذ قیمة العضو فإذا جنی علیه أجنبی فی ید الغاصب و رجع المالک علی الغاصب بالعبد و قیمة العضو فما ذا یصنع الغاصب مع الجانی أ یرجع علیه بالقیمة أم لا الظاهر الأول لأنه قد ضمن ما باشر الجانی إتلافه لکن لهم کلمات ستسمعها فی الجانی غیر الغاصب تقضی بأن لیس للغاصب الرجوع علیه بشی‌ء فإذا رجع علیه فهل لیس له أن یرجع علیه بقیمة العضو إلا بعد أن یدفع إلیه قیمة ناقصة و هی قیمة العبد بعد قطع العضو منه فیأخذ من الجانی قیمة العبد قبل الجنایة و یدفع إلیه قیمته بعد الجنایة فیتقاصان إذا أمکن فیضمن الغاصب قیمتین إحداهما صحیحة یدفعها للمالک مع العبد و أخری ناقصة یدفعها الغاصب للجانی و یأخذ منه تامة أو له أن یرجع علیه مجانا من دون أن یدفع له القیمة الناقصة و هی قیمة العبد بعد الجنایة احتمالان بل قولان (وجه الأول) أن وجوب القیمة علی الجانی مشروط بدفع العین فإذا تعذرت وجب المصیر إلی القیمة و أن الجانی یطالب المالک بالعبد لیغرم فبالأولی أن یطالب الغاصب بقیمته و هو الذی قواه فی الإیضاح و أورد علیه بأن الاشتراط المذکور إنما هو مع وجود العین فإذا تعذرت کانت کالتالف و مع التلف لا ضمان قطعا و الأولویة ممنوعة (و وجه الثانی) أن دفع العبد إلی الجانی إنما هو حیث یمکن و ذلک حیث یکون تحت ید المستحق للقیمة و إذا تعذر رده لا یعقل وجوب دفعه و إنما هو کالتالف و الأصل براءة الذمة من وجوب غرم قیمته بعد الجنایة للجانی و لا دلیل یدل علی ذلک و فی جامع المقاصد أن فیه قوة (قلت) الحکم