و إن کان المنسوب إلیه غائبا انتزعه الحاکم و دفعه إلی الشفیع إلی أن یحضر الغائب و یکون علی حجته إذا قدم (١) و إن قال اشتریته للطفل و له علیه ولایة احتمل ثبوت الشفعة لأنه یملک الشراء له فیملک إقراره فیه (٢) و العدم لثبوت الملک للطفل و الشفعة إیجاب حق فی مال الصغیر بإقرار ولیه (٣) فإن اعترف بعد إقراره بالملکیة للغائب أو للطفل بالشراء لم تثبت الشفعة (٤)
______________________________
بالشفعة یبقی الثمن فی ید الشفیع إلی أن یدعیه المقر له أو یدفع إلی الحاکم إلی أن یدعیه المقر الذی هو الخصم کما فی الحواشی (قلت) إبقاؤه فی ید الشفیع إذا کان معینا لا وجه له أصلا لأن له مالکا فلا بد أن یبقی فی ید الحاکم لأنه ولیه و کذا إن کان غیر معین علی الأشبه و لا معنی للتفرقة و دفعه إلی الخصم إذا ادعاه خلاف ما هو الأشهر فی باب الإقرار و إن خیر بینه و بین القاضی المصنف فی الإقرار و جزم فی الإیضاح و جامع المقاصد بدفعه إلی الحاکم (قلت) لأنه ولی الغائب و المتولی لحفظ المال الضائع و المجهول المالک و هذا فی حکمها لکنه فی إقرار الکتاب و التذکرة خیر فی مثله بین ترکه فی ید المقر أو القاضی و هذا غیر ما تقدم لنا فیما إذا ادعی أنه باع نصیبه علی أجنبی
(قوله) (و إن کان المنسوب إلیه غائبا انتزعه الحاکم و دفعه إلی الشفیع إلی أن یحضر و یکون علی حجته إذا قدم)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد (و قد وجهه) فی التذکرة بأن فی التأخیر إسقاط الشفعة إذ کل مشتر یلتجی إلی دعوی الشراء للغائب و بأن الغائب إنما مصدق أو مکذب و علی التقدیرین یستحق الشفیع الشفعة إما علیه أو علی الحاضر (و زاد) فی جامع المقاصد أن الانتظار إلی أن یراسل الغائب فیه تأخیر لحقه المقتضی للضرر بخلاف الحاضر و احتمل فی التحریر عدم الأخذ إلی أن یحضر الغائب و معنی کون الغائب علی حجته أنه لا یحکم علیه بالشفعة بحیث لا تسمع حجته بعد ذلک بل نقول إما أن یکون مصدقا فلا بحث أو یقول هو ملکی لم أشتره فالخصومة معه أو یکذب فالحکم ما سبق
(قوله) (و إن قال اشتریته للطفل و له علیه ولایة احتمل ثبوت الشفعة لأنه یملک الشراء له فیملک إقراره فیه)
ثبوت الشفعة خیرة التذکرة و الحواشی و الدروس و جامع المقاصد مستندا فی التذکرة و التحریر إلی التعلیل المذکور و هو للشافعیة و نقضه فی الحواشی و الدروس بالوکیل و قال فیهما الأولی الاعتماد علی صحة إخبار المسلم و لأنه یقبل إقراره بدین علی المولی علیه کما نص علیه فی قوله تعالی فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ و قال فی جامع المقاصد لو صح هذا التعلیل لوجب أن یملک الإقرار بالشفعة بعد إقراره بکون الملک للطفل و یأتی التصریح بخلافه إن شاء اللّٰه تعالی (قلت) لعل الغرض من التعلیل أنه له التصرف فی أمواله بالأقوال و الأفعال و هو کسائر تصرفاته لأنه إما أبوه أو بمنزلة أبیه (و لیعلم) أن الضمیر فی فیه فی العبارة راجع إلی الشراء کما هو ظاهر کلام الشافعیة الذین هم الأصل فی ذلک و یحتمل أن یرجع إلی الملک المفهوم من المقام
(قوله) (و العدم لثبوت الملک للطفل و الشفعة إیجاب حق فی مال الصغیر بإقرار ولیه)
قال فی التحریر إنه أقرب (و حاصل التعلیل) أنه إقرار علی الصغیر فلا ینفذ (و رده) فی جامع المقاصد بأنا لا نسلم أنه إقرار علی الطفل بل هو إقرار علی ما فی یده فإنه أقر بالشراء و بکونه للطفل حین کان ظاهر حال یده یقتضی کونه مالکا فإما أن یسمع واحد من الأمرین أو یسمعا معا قال و ما ذکره من الاحتمال هنا مع الجزم بالحکم فی الغائب لا وجه له أصلا انتهی و لا تغفل عما فی التحریر و الوجه فی الفرق أن الصبی لا یفرض فیه أنه إما مصدق أو مکذب فالمدار فیه علی الولی و لا کذلک الغائب
(قوله) (و إن اعترف بعد إقراره بالملکیة للغائب أو للطفل بالشراء لم تثبت الشفعة)
أی لو اعترف المدعی علیه بالشفعة بالشراء فهو فی العبارة صلة اعترف بعد إقراره بکونه مملوکا للغائب أو للطفل بأن قال هذا لیس ملکا لی بل ملک لفلان الغائب أو لمحجوری فلان و قد اشتریته له لم تثبت الشفعة