و کذا الصلیب و الصم (١) و المستولدة و المدبر و المکاتب المشروط و غیر المؤدی کالعبد فی الضمان (٢) و المنافع المباحة مضمونة بالفوات تحت الید و التفویت (٣) و لو تعددت المنافع کالعبد الخیاط الحائک لزم أجرة أعلاها أجرة (٤)
______________________________
علی الظاهر و قد حاولنا هناک الجمع بین کلامهم فی المقامین بأن یکون المراد أن المادة تملک دون الصورة أو أن المادة لا تضمن لو توقف إتلاف الصورة علیها أو لا تملک مطلقا و لا کذلک الرضاض بعد کسرها فتأمل جیدا و یأتی بیان الحال فی أوانی الذهب و الفضة علی المشهور من حرمة عملها و اتخاذها للقنیة و التزیین عند تعرض المصنف له و تمام الکلام بما لا مزید علیه فی باب المکاسب
(قوله) (و کذا الصلیب و الصنم)
کما فی التذکرة و فی الکفایة أنه قطع به الأصحاب و قد عرفت الحال فیه
(قوله) (و المستولدة و المدبر و المکاتب المشروط و غیر المؤدی کالعبد فی الضمان)
أی فلو غصب أحد هؤلاء ضمنه کما یضمن القن و به صرح فی الخلاف و التذکرة و الشرائع و غیرها غیر أنه لم یذکر المطلق الغیر المؤدی فی الخلاف و الشرائع و التذکرة و لعله لظهور الحال فیه و ظاهر الخلاف و التذکرة الإجماع حیث قصر الخلاف علی أبی حنیفة فقال أم الولد لا تضمن لأنها لا تجری مجری الأموال لأنها لا یتعلق بها حق الغرماء فأشبهت الحرة (و ردوه) بأنها مملوکة و تضمن بالقیمة و کل ما یضمن بالقیمة یضمن بالغصب کالقن و یملک تزویجها و إجارتها فأشبهت المدبرة فالقیاس علیها أولی من القیاس علی الحرة
(قوله) (و المنافع المباحة مضمونة بالفوات تحت الید و بالتفویت)
المراد بالفوات ذهابها بغیر استیفاء و بالتفویت استیفاؤها و احترز بالمباحة عن المحرمة کالغناء و اللعب بآلات اللهو و إطلاق الأصحاب منزل علی المباحة و لعل ما حرم بالعارض کما إذا نذر المالک أن لا یستعمله فی حیاکة مثلا أو شرط علیه ذلک کذلک (و بالحکمین) المذکورین طفحت عباراتهم بعضها کالکتاب و بعض فی مطاوی کلماتهم فی ضمن مسائل أخر من دون خلاف أصلا قال فی التذکرة منافع الأموال من العبید و الثیاب و العقار و غیرها مضمونة بالتفویت و الفوات تحت الید العادیة فلو غصب عبدا أو جاریة أو عقارا أو حیوانا مملوکا ضمن منافعه سواء أتلفها بأن استعملها أو فاتت تحت یده بأن بقیت فی یده مدة و لا یستعملها عند علمائنا أجمع ثم إنه نسب الخلاف إلی أبی حنیفة خاصة و فی الخلاف و ظاهر السرائر الإجماع علی أن المنافع تضمن بالغصب مثل منافع الدار و الدابة و الثیاب و هما بإطلاقهما یتناولان الحکمین المذکورین و قد قصر الخلاف فی الأول أیضا علی أبی حنیفة و زاد فیه أن الأخبار تدل علی ذلک و قال فی التذکرة أیضا کل عین لها منفعة تستأجر تلک المنفعة فإن منفعتها تضمن عندنا بالإتلاف و التلف تحت الید العادیة إذا بقیت فی یده مدة لمثلها أجرة بکونها مما تستأجر حتی لو غصب کتابا و أمسکه مدة یطالعه أو لم یطالعه یلزمه أجرته و ظاهره الإجماع أیضا و قید المنفعة بکونها مما تستأجر لیخرج غصب الغنم و المعز و الشجر حیث لا منفعة لها تستأجر کما نص علیه فی المبسوط لکن کلام السرائر و التذکرة و الکتاب و جامع المقاصد و المسالک فی باب الإجارة قد یخالف ذلک فلیلحظ کلامهم فیما إذا استأجر تفاحة للشم أو الدراهم و الدنانیر (و الوجه) فیما علیه الأصحاب أنها أموال تدخل تحت الید لأن منافع المملوک مملوکة
(قوله) (و لو تعددت المنافع کالعبد الخیاط الحائک لزمه أجرة أعلاها)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لأنها من جملة ما فات تحت الید فتجب أجرتها و إطلاقها یقضی بعدم الفرق بین أن یکون قد استعمله فی الأعلی أو الدنیا أو الوسطی أو لم یستعمله أصلا بل إطلاق التذکرة یتناول ما إذا أمکن فعلها جملة أو لا لأنه لم یمثل بالحائک و الخیاط و قال فی المسالک إن استعمله فی الأعلی ضمنها و إن استعمله فی الوسطی أو الدنیا ففی ضمان الأعلی وجهان و تبعه صاحب المفاتیح و قال فی الروضة إن أمکن فعلها جملة أو فعل أکثر من واحدة وجب أجرة ما أمکن و إلا فأعلاها أجرة و لو کانت الواحدة أعلی منفردة من منافع متعددة یمکن جمعها ضمن الأعلی (قلت) هذا هو الأشبه و هو ظاهر جامع المقاصد کما ستسمع تعلیله (و ینبغی) التنبیه علی