و لا تؤخذ الغزلان المملوکة و شبهها مما یمتنع بعدوه (١)
______________________________
إدریس تعمیم الحکم لما یشمل الدجاج و الإوز و نحو ذلک و بذلک صرح فی التذکرة و المسالک
(قوله) (و لا تؤخذ الغزلان المملوکة و شبهها مما یمتنع بعدوه)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة للعلة المومی إلیها فی البعیر و عصمة مال المسلم و استثنی فی التذکرة و التحریر فی مقامین فی الأخیر ما إذا خاف الواجد لها عجز مالکها عن استرجاعها فقوی جواز التقاطها و ما إذا خاف ضیاعها عن مالکها و علی الأخیر اقتصر فی الدروس و الروضة فما نسبه إلیه فی المسالک غیر صحیح و لا وجه للاقتصار علیه کما ستعرف إلا أن تقول إنه یشمل الأول و استوجه فی جامع المقاصد الاستثناءین و استحسنهما فی المسالک قال فی التذکرة لا یجوز أخذ الغزلان و الیحامیر و حمر الوحش فی الصحاری إذا ملکت هذه الأشیاء ثم خرجت إلی الصحراء و کذا باقی الصیود المتوحشة التی إذا ترکت رجعت إلی الصحراء لأنها تمتنع بسرعة عدوها عن صغار السباع و هی مملوکة للغیر فلا تخرج عن ملکه بالامتناع کما لو توحش الأهلی أما لو خاف الواجد لها ضیاعها عن مالکها أو عجز مالکها عن استرجاعها فالأقوی جواز التقاطها لأن ترکها أضیع لها من سائر الأموال و المقصود حفظها لصاحبها لا حفظها فی نفسها و لو کان الغرض حفظها فی نفسها لما جاز التقاط الأثمان فإن الدینار محفوظ حیث ما کان انتهی و ینسحب ذلک فی الضوال الممتنعة کالإبل و غیرها کما هو واضح قال فی التذکرة الأقرب أنه یجوز لکل أحد أخذ الضالة صغیرة کانت أم کبیرة ممتنعة من السباع أو غیر ممتنعة بقصد الحفظ لمالکها و الأخبار الواردة فی النهی عن ذلک محمولة علی ما إذا نوی بالالتقاط التملک إما قبل التعریف أو بعده قال أما مع نیة الاحتفاظ فالأولی الجواز و قد استحسنه فی الروضة (قلت) أخبار الباب علی کثرتها ظاهرة فی ذلک ظهورا کاد یلحق بالتصریح کقولهم لا یأکل الضالة إلا الضالون و نحوه مما هو مثله أو أظهر منه و فی صحیح البزنطی حیث سئل مولانا الرضا علیه السلام عن الطیر المستوی الجناحین الذی ینوی دراهم کثیرة و هو یعرف صاحبه أ یحل إمساکه قال إذا عرف صاحبه ردّه علیه و قوّی فی المبسوط أنه لا یجوز ذلک لغیر الإمام و به جزم فی السرائر و التحریر (قلت) هذا مذهب الشافعی محتجا بأنه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم نهی عن أخذها من غیر أن یفرق بین قاصد الحفظ و قاصد الالتقاط (و أنت خبیر) بأن الخبر الذی رووه ظاهر فی أنه یرید الالتقاط ثم إنه لم یفرق فیه بین الإمام و غیره ثم إن الشارع نبه علی علة عدم الأخذ بأنها محفوظة فإذا کانت فی مهلکة انتفت العلة کما إذا غلب علی ظنه افتراس الأسد لهذا البعیر أو کان قریبا من دار الحرب أو السراق أو نحو ذلک أو إن هذا الطیر یطیر إلی مکان یعجز صاحبه عنه إلی غیر ذلک فحاله کحال من خلصه من الحرق و الغرق فاقتصار الشهید علی أحد الاستثناءین مع نقله أکثر عبارة التذکرة حرفا فحرفا لا نعرف له وجها وجیها (و ینبغی) تحریر کلام التحریر فإنه قسم الحفظ قسمین حفظ لها بمعنی إمساکها لصاحبه (لصاحبها ظ) من دون خوف علیها أصلا و بهذا الإمساک عبّر فی المبسوط و السرائر و حفظ لها من خوف ضیاعها أو تلفها أو عجز مالکها عن استرجاعها فوافق التذکرة فی الثانی و جعل الأول کالمبسوط من وظائف الحاکم و نحن نقول إذا کانت محفوظة فی نفسها و لا خوف علیها أصلا لا یجوز للحاکم و لا لغیره أخذها کما هو قضیة إطلاق الخبر و الغالب أن من أضل شیئا طلبه حیث ضیعه فلو أخذه الحاکم ضاع عنه و أتعبه و لعل الظاهر من الشیخ و ابن إدریس أنه لا یجوز أخذها حیث یخاف علیها إلا للحاکم عملا بإطلاق الأخبار الخاصة و العامة کما هو خیرة الشافعی و قد سمعت دلیله و دلیلنا و احتمال استنباط ذلک أیضا من عبارة المبسوط بل و التذکرة لا نمنعه لکن مقتضی أصول المذهب ما ذکرناه و قال فی الدروس و علی الجواز فالظاهر أنه یرجع بالنفقة إذا نوی الرجوع و تعذر الحاکم و حینئذ فالأقرب وجوب تعریفه سنة و جواز التملک بعده و هو ظاهر ابن إدریس و المحقق و لم أقف علی قول بالمنع من التعریف و التملک و علی هذا یتجه جواز الأخذ إذا کان بنیة التعریف