فإن لم یدع أحد رقه فالأصل الحریة (٢)
______________________________
و مجمع البرهان لأنه لا ولایة له إلا فی الحضانة
(قوله) (و لو أخذ الحاکم الأرش فی العمد فبلغ و طلب القصاص فإشکال ینشأ من أن أخذ المال للحیلولة أو لإسقاط القصاص)
(الوجه الأول) من وجهی الإشکال قول الشیخ فی المبسوط فی مثل الفرض فإنه ذهب إلی أن للولی العفو عن القصاص علی مال لأن المولی علیه إذا کمل کان له القصاص قال فی باب القتل فأما إذا کان الوارث واحدا و له أب أو جد مثل أن قتلت أمه و قد طلقها أبوه فالقود له وحده فلیس لأبیه أن یستوفیه بل یصبر حتی إذا بلغ کان ذلک إلیه سواء کان طرفا أو نفسا و سواء کان الولی أبا أو جدا و الوصی الباب واحد فإذا ثبت أنه لیس للوالد أن یقتص لولده الطفل أو المجنون فإن القاتل یحبس حتی یبلغ الصبی و یفیق المجنون لأن فی الحبس منفعتهما معا للقاتل بالعیش و لهذا بالاستیثاق فإذا ثبت هذا فأراد الولی أن یعفو علی مال فإن کان الطفل فی کفایة لم یکن له ذلک لأنه یفوت علیه التشفی و عندنا له ذلک لأن له القصاص علی ما قلنا إذا بلغ فلا یبطل التشفی ثم نقل الخلاف بین العامة فیما إذا کان معسرا و أراد أن یعفو الولی علی مال و اختار أن له العفو أیضا و للصبی القصاص إذا بلغ و ظاهره الإجماع و معناه أنه یصالح فضولا عنه فإن بلغ و أجاز فذاک و إلا کان حقه باقیا و لم یتعرض للحیلولة و إنما هو (هی خ ل) أحد وجهی الشافعیة و یمکن تصویر الحیلولة بأن یقال إنه لما کان الواجب القصاص و إنما الدیة بدل منه لتعذره فکان لما جنی علی الصبی الذی لا یجوز لولیه و لا له استیفاء القصاص کأنه قد حال بجنایته علیه بینه و بین القصاص فأشبه حیلولة الغاصب و بهذا یندفع عنه ما أورد علیه فی التذکرة و الإیضاح و کذلک جامع المقاصد بأن التضمین للحیلولة إنما هو إذا کانت من قبل الجانی کما لو غیب الغاصب المغصوب أو أبق العبد من یده و هنا لم یأت العذر من قبله (قلت) بما قررناه جاء العذر من قبله و قد عرفت أن الشیخ لم یتعرض للحیلولة قالا و أیضا لو کان للحیلولة لجاز الأخذ فیما إذا کان المجنی علیه صبیا غنیا کذا قال فی التذکرة (قلت) قد عرفت أن الشیخ یجوز الأخذ حینئذ و قال فی الإیضاح لو کانت للحیلولة لجاز أخذها للصبی الممیز (قلت) إن أراد أخذ الولی له فقد عرفت أن الشیخ یجوزه سواء کان ممیزا أم لا و إن أراد أخذ الصبی فظاهر الفساد و یندفع أیضا ما قاله فی جامع المقاصد من أنه بعد تحریر محل النزاع یسقط هذا الإشکال بأن یقال أخذ المال إن کان بغیر رضا الجانی فی العمد فهو ممنوع منه لا أثر له و یبقی الحکم کما کان و لا دیة و لا حیلولة و إن کان برضاه فإنما یکون عوضا عن القصاص لأنه الغرض فإن المفروض أنه لم یدفعه هبة و لا تبرعا فإن صح أخذه عوضا وجب الحکم بسقوط القصاص انتهی و جوابه أنه أخذه برضاه و التماسه عوضا عن القصاص إن أجاز الصبی بعد بلوغه ثم إنک قد عرفت أن ظاهر المبسوط الإجماع علیه (و الوجه الثانی) من الإشکال خیرة جامع المقاصد و إلیه مال فی التذکرة و الإیضاح لما سمعت و لا ترجیح فی الدروس
(قوله) (الرابع الحریة فإن لم یدع أحد رقه فالأصل الحریة)
بمعنی الاستصحاب و بمعنی الراجح و بمعنی القاعدة التی قام الإجماع علیها و بمعنی عدم الرقیة فیکون الأصل الحریة (أما الأول) فلأن کل إنسان ینتهی فی الولادة إلی آدم علیه السلام فتستصحب الحریة إلی أن یثبت خلافها (و أما الثانی) فلأن الأغلب علی أهل الدار الأحرار و الأرقاء مجلوبون إلیها و لیسوا من أهلها فیه کما یحکم بالإسلام للدار یحکم بالحریة لها (و أما الثالث) فقد قال ابن المنذر أجمع عامة أهل العلم علی أن اللقیط حر و روینا ذلک عن علی علیه السلام و عمر بن الخطاب و به قال عمر بن عبد العزیز و الشعبی و الحکم و مالک و الثوری و الشافعی و أحمد و إسحاق و أصحاب الرأی بل فی التذکرة إذا التقط فی دار الحرب و لا مسلم فیها أصلا فالأقرب عندی الحکم بحریته لکن تتجدد الرقیة بالاستیلاء علیه و إن قال علماؤنا إنه یکون رقا (قلت) قد نبهنا علی ذلک فی باب الحیوان و قلنا إن مذهبه أن الاستیلاء شرط فی الرقیة (و أما