و لو وجد عوض ثیابه أو مداسه لم یکن له أخذه فإن أخذه عرفه سنة ثم یملکه إن شاء إلا أن یعلم بشاهد الحال أنه ترکه عوضا فیجوز أخذه حینئذ من غیر تعریف (١)
______________________________
الثمن قال فی الدروس لو دفع اللقطة إلی الحاکم فباعها و لم یظهر المالک عرض الثمن علی الملتقط لیتملک أو یتصدق و قال فی الإرشاد لو دفع إلی الحاکم فباع دفع الثمن إلی الملتقط إن طلبه و لا ریب أنه یجوز للملتقط الدفع إلی الحاکم و أنه یبرأ بذلک کما فی جامع المقاصد کما أنه لا ریب أنه إذا رأی المصلحة فی البیع باعها و أنه إذا وجد المالک ردّ الثمن إلیه (علیه خ ل) و أنه إذا لم یعرف المالک و جب ردها علی الملتقط إذا قصد التملک و أن تعریف الحاکم یکفی عن تعریفه لأنه لا یجب علیه أن یعرف بنفسه و لا تأمل فی شی‌ء من ذلک و إنما هو فی وجوب الرد لأجل الصدقة أو الحفظ إذا عرف منه أنه لا یرید أخذها و إنما یرید حفظها أو التصدق بها فظاهر الإرشاد و صریح المفاتیح و کذا مجمع البرهان وجوب الرد لهما أیضا و ظاهر الشرائع و الکتاب و الدروس وجوب الردّ إلیه لیتصدق بها لا لیحفظها لأن له ولایة الصدقة کما له ولایة التملک و لعل الفرق أن الصدقة من الملتقط یترتب علیها الحکم بضمانه فیکون تولیه علیها أعود علی المالک من تولی الحاکم فمن ثم لم یکن للحاکم منعه بخلاف الاحتفاظ فإنه أمانة بیده کما هو عند الحاکم کذلک و أن ولایة حفظ مال الغائب إلی الحاکم و إنما کان للملتقط ولایته لما کان بیده فلما ردّه إلی الحاکم سقط حقه من ذلک لأنه حق عارض بسبب الالتقاط بخلاف ولایة الحاکم فإنها ثابتة له بالأصالة (و لعل) الأولی وجوب دفعه إلیه مع إرادة الحفظ و الصدقة لأنهما من الأمور الثلاثة التی یتخیر فیها الملتقط و قد ثبت له الولایة فتستصحب و لا یجوز إخراجه عنها من دون ظهور خیانة و بیع الحاکم لا یزیلها بل تنتقل إلی الثمن و لأنه لو رجع عن إرادة الحفظ أو الصدقة و أراد أن یتملک کان له کما یستفاد من التذکرة و لا ترجیح فی جامع المقاصد فی کل من الأمرین و کذلک المسالک و کیف کان فهل الغرض من ذکر هذا الفرع بیان أنه یجوز دفعها ابتداء إلی الحاکم کما فهمه المحقق الثانی و الشهید الثانی من الکتاب و الشرائع و به عنون فی المفاتیح و قد یظهر ذلک من الدروس أو الغرض أنه إذا کانت مما لا یبقی أو افتقر بقاؤها إلی العلاج و بیع بعضه أو کله و دفعها للحاکم لیبیعها لأنه لیس له ولایة البیع عند المصنف فی الأخیر فی الکتاب و لا فی الأول فی التذکرة کما فهمه المقدس الأردبیلی من عبارة الإرشاد و لعله أولی لمکان ذکر البیع فی کلامهم و إلا فلیس له وجه وجیه تدعو الحاجة إلی ذکره فتأمل
(قوله) (و لو وجد عوض ثیابه أو مداسه لم یکن له أخذه فإن أخذه عرّفه سنة ثم ملکه إن شاء إلا أن یعلم بشاهد الحال أنه ترکه عوضا فیجوز أخذه من دون تعریف)
هذا خلاصة ما فی التذکرة و ستسمع عبارتها و به جزم فی التحریر إلا فیما إذا علم بشاهد الحال أنه ترکه عوضا فإنه احتمل جواز أخذه من دون تعریف احتمالا و نحوه ما فی الدروس قال لو وجد عوض ثیابه أو مداسه فلیس له أخذه إلا مع القرینة الدالة علی أن صاحبه هو أخذ ثیابه بکونها أدون و انحصار المشتبهین و مع عدم القرینة فهی لقطة انتهی (و هو) یقضی بأنه مع القرینة المذکورة یجوز له أن یتصرف بذلک سواء شهدت الحال بأخذ الآخذ علی قصد المعاوضة أو غلطا و هو خیرة جامع المقاصد لأن الآخذ غاصب فیجوز للمأخوذ ماله التصرف فی مقداره للحیلولة فإن أمکنه إثبات ذلک علیه عند الحاکم رفع الأمر إلیه و إلا استقل به علی وجه المقاصة و الأخذ علی جهة المقاصة لا یتوقف علی رضی من علیه الحق فلا یشترط شهادة الحال بقصد المعاوضة (نعم) إن جوزنا کون الآخذ غیر صاحب المتروک فالمتروک لقطة قطعا کما أفصحت به أیضا عبارة الدروس و قال فی التذکرة لو أخذت ثیابه فی الحمام و وجد بدلها أو أخذ مداسه و ترک بدله لم یملکه بذلک و لا بأس باستعماله إن علم أن صاحبه ترکه عوضا و یعرّفه سنة أی إذا لم یعلم أن صاحبه ترکه عوضا إلی أن قال إلا أن یعلم أن السارق قصد المعاوضة بأن یکون الذی ترکه أردی من الذی سرقه و کان لا یشتبه علی الأخذ بالذی له فلا یحتاج حینئذ إلی التعریف لأن مالکها ترکها قصدا و التعریف أنما جعل للضائع عن