و لو اختلف الوقت فاختار الشفیع قلعه فی وقت أسبق تقصر قیمته عن قلعه فی وقت آخر فله ذلک (١) و لو غرس المشتری أو بنی مع الشفیع أو وکیله فی المشاع ثم أخذه الشفیع فالحکم کذلک (٢)
______________________________
لا یضمنها لو قلع قطعا و لو کان للشفیع فیها نصیب لضمنها ثم قال المورد فالوجه [فالأوجه خ] الأسلم أن تقوم الأرض و فیها الغرس ثم یقوم کل منهما منفردا فإن بقی من مجموع القیمتین بقیة قسمت علیهما علی نسبة کل من القیمتین فإذا کانت قیمة المجموع مائة و الأرض أربعین و الغرس خمسین تکون العشرة الزائدة باعتبار الاجتماع مقسومة علی تسعة للأرض أربعة أتساعها و الغرس خمسة أتساعها أو تقوم الغرس قائما غیر مستحق للقلع إلا بعد بذل الأرش و ما ینقص عن هذه القیمة بالقلع أرشه لکن حیث تقوم و الغرس فیها لم یبینوا لنا ما ذا یلحظ فی الغرس فإن له أحوالا (الثانی) أن یقوم الغرس مستحقا للترک بالأجرة أو لأخذه بالقیمة حال کونهما ممتنعین من قلعه بمعنی أنه ینظر فیه إلی هذین الوصفین فیقول کم قیمة هذا الغرس الذی یستحق الإبقاء فی أرض الغیر بالأجرة و یستحق صاحب الأرض أخذه بالقیمة قهرا عند امتناع کل من مالکه و مالک الأرض من قلعه و کل من الوصفین موجب لنقصان القیمة فإن ما لا یبقی إلا بالأجرة قیمته أنقص من قیمة ما یبقی مجانا و کذا ما یستحق أخذه قهرا و قد یناقش فی کون الوصف الأخیر موجبا لنقصان القیمة بالنسبة إلی الشفیع لأن الظاهر أن المراد بالقیمة فی قولهم مستحقا لأخذه بالقیمة القیمة الواقعیة لا القیمة التی أوجب القهر نقصها سلمنا لکن یرد علیهم مثله فی الأرش إذ أرش ما یستحق قلعه بالأرش أنقص من أرش ما لا یستحق قلعه فهلا لحظوه و إن قلت إن المراد أنه یقوم مستحقا أخذه بالقیمة الواقعیة قهرا و هذا یوجب نقصا فی قیمته (قلنا) هذا لا یوجب نقصا بالنسبة إلی الشفیع بل بالنسبة إلی الأجنبی لو أتلفه إن سلمناه و إلا فهو محل نظر و له نظائر و قال فی الدروس هذا لا یتم إلا علی قول الشیخ بأن الشفیع لا یملک قلعه و أنه یجاب إلی القیمة لو طلب تملکه و هو مشکل انتهی و معناه أنه لو لم یکن مبنیا علی ذلک لقال أو مستحقا لقلعه مع الأرش لأنه وصف تنقص به القیمة و لا دخل لامتناع الشفیع من القلع هنا لأن امتناعه منه لا یرفع استحقاقه له و فی جامع المقاصد أنه إنما یتأتی أیضا علی القول بأن الشفیع لا یجب علیه أرش النقص بالقلع أما علی القول به فإنه لا یملک طلب الأجرة علی الإبقاء لأن القلع لا یسوغ إلا مع ضمان الأرش فما دام لا یبذله فالإبقاء واجب علیه (قلت) قد عرفت الحال فی ذلک و لعل الأوجه أن یقال إنه یقوم قائما غیر مستحق للقلع إلا بعد بذل الأرش أو باقیا فی الأرض بأجرة إن رضی المالک و یترک قولهم أو مستحقا لأخذه بالقیمة لما عرفته و قول المصنف إذا امتنعا من قلعه لیس شرطا لیقوم بل هو من تتمة الوصف (و قوله) أو ما نقص منه إن اختار القلع یرید به بیان طریق معرفة الأرش علی القول بوجوب بذله فیکون ما نقص معطوفا علی الضمیر المنصوب فی قوله فیدفعه و یجوز أن یکون معطوفا علی مفعول یقوم و هو الأرض و المعنی لا یختلف قال فی المبسوط و علیه ما نقص بالقلع فیقال کم یساوی غیر مقلوع فإذا قالوا مائة قلنا کم یساوی مقلوعا فإذا قالوا خمسین قلنا فأعطه خمسین و لا یخفی ما فی العبارة من عدم الجزالة مع رجوعه عن الإشکال السابق فی رد الأرش مع القلع إلی الجزم به فتأمل
(قوله) (و لو اختلف الوقت فاختار الشفیع قلعه فی وقت أسبق تقصر قیمته عن قلعه فی آخر فله ذلک)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و المراد أنه اختار ذلک لیخف الأرش فله ذلک إذ لا یجب علیه الإبقاء إلی أن یجی‌ء الزمان الذی تکثر فیه قیمته قطعا کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو غرس المشتری أو بنی مع الشفیع أو وکیله فی المشاع ثم أخذه الشفیع فالحکم کذلک)
و کذلک ما فی التحریر و جامع المقاصد و مراده أن المشتری غرس و بنی فی الجزء المشفوع حال الإشاعة مع الشفیع أو وکیله بحیث یکون الغرس و البناء بالإذن المعتبر و یتصور ذلک بأن یعتقد الشفیع أن لا شفعة له أو یتوهم کثرة الثمن ثم