و لا یسقط عنه ما یحطه البائع و إن کان فی مدة الخیار (١) و یسقط أرش العیب إن أخذه المشتری (٢) و لو کان الثمن مؤجلا فللشفیع الأخذ کذلک بعد إقامة کفیل إذا لم یکن ملیا (٣)
______________________________
فائدة فی حال التعلق حیث یکون البائع خیار و لا فی حال التزلزل حیث یکون الخیار للمشتری علی ما فی الخلاف
(قوله) (و لا یسقط عنه ما یحطه البائع و إن کان فی مدة الخیار)
کما فی السرائر و الشرائع و جمیع ما ذکر بعدها فی المسألة المتقدمة ما عدا الإرشاد فإنه لم یتعرض فیه لهذه و ظاهر الإیضاح الإجماع علیه حیث قال عندنا و المخالف فی هذه أیضا الشیخ کما عرفت
(قوله) (و یسقط أرش العیب إن أخذه المشتری)
کما فی التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و مجمع البرهان و المراد أن أرش العیب یسقط من الثمن عن الشفیع إذا أخذه المشتری من البائع و وجهه أنه جزء من الثمن فإذا أخذه المشتری کان الثمن هو ما یبقی بعده و أما إذا أسقطه و لم یأخذ الأرش فله الأخذ بجمیع الثمن لا یحذف الأرش أو الترک بالکلیة لأن الثمن حینئذ قد صار ما وقع علیه العقد من غیر نقصان و به صرح فی الإرشاد و غیره و لا یفرق فی ذلک بین کون الثمن فی مقابلة الأجزاء أو فی مقابلة المجموع لأنه بعد رضاه بالعیب یصیر الکل ثمنا و هو مما لا خلاف فیه
(قوله) (و لو کان الثمن مؤجلا فللشفیع الأخذ کذلک بعد إقامة کفیل إذا لم یکن ملیا)
کما فی المقنعة و النهایة و المهذب و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و الدروس و المقتصر و جامع المقاصد و کذا مجمع البرهان و لعله قد یظهر من التنقیح و المهذب البارع و المسالک و هو قول الأکثر کما فی جامع المقاصد و الأشهر کما فی المسالک و علیه عامة من تأخر کما فی الریاض و قد یلوح من جامع المقاصد الإجماع حیث قال و الذی صرحوا به و فی الخلاف نسبته إلی قوم من أصحابنا و هو یرشد أن به قائلا غیر المفید ممن تقدم علیه و بهذا القول قال أحمد و مالک و الشافعی فی القدیم و فی المقنعة تقیید التضمین الذی هو المراد من الکفیل فی العبارة و غیرها بما إذا کان ثقة و فی التذکرة تقیید الشفیع الملی بکونه موثوقا به و عبارة المختلف فی جوابه عن حجة الشیخ کما ستسمع قد تعطی أنه متی طلب المشتری من الشفیع ضمینا أجیب إلیه و استوجهه فی جامع المقاصد لو کان به مصرح و فی الغنیة أن هذا لا یتفرع علی مذهب من قال من أصحابنا إن حق الشفعة لا یسقط بالتأخیر و هو ممن قال به و المخالف الشیخ فی الخلاف و المبسوط و أبو علی و الطبرسی فیما حکی عنهما فقالوا إن الشفیع یتخیر بین أن یأخذ بجمیع الثمن حالا أو یصبر إلی انقضاء الأجل أو یأخذ بالثمن فی وقت حلوله و به قال أبو حنیفة و الشافعی فی الجدید و قال فی الخلاف أیضا إن ما ذکره فی النهایة قوی و لا ترجیح فی الکفایة و ذهب فی الریاض إلی أنه یخیر بین الأمور الثلاثة إن لم یکن إحداث قول ثلث و ستعرف أنه لیس بشی‌ء و لأنه إحداث قول ثالث حجة الأولین أن الشفیع بمنزلة المشتری و لیس للمشتری أکثر من حقه لا قدرا و لا أجلا و لکن إن لم یکن الشفیع ملیا کان له أن یطلب منه إقامة ضمین و إن لم یمکن البائع قد أخذ منه ضمینا لمکان قهره و خوف ضرره و نظرهم فی ذلک إلی حسنة الغنوی فإنها قد دلت علی استحقاق الشفعة بالثمن و المراد المماثل قطعا و لنا تتحقق المماثلة بالمساواة فی الأجل لأنه له قسط من الثمن و هذا یدل علی عدم وجوب تعجیل الثمن علی الشفیع هنا للعذر (و أما) الفوریة فی أخذ الشقص فإنما صارت من أدلة الفور و احتمال أن مراعاة مال المشتری و ثمنه عن الذهاب عذر یوجب الإخلال بالفور و لهذا لم یجعل الشیخ فی الخلاف و المبسوط الإخلال بالفوریة هنا موجبا لسقوط الشفعة و هو ممن یری فیها أنها علی الفور فمدفوع بأنا نجمع بین الحقین فنراعی الفوریة بإلزامه بأخذ الشقص فورا و نراعی حفظ مال المشتری عن الذهاب بأخذ الکفیل منه مطلقا أو مع عدم الملائة فکان مذهب الأصحاب متوجها علی القول بالفوریة و یجب علی القائلین بالتراخی کصاحب الغنیة و صاحب السرائر أن یقولا بمقالة الشیخ و بذلک یظهر لک ما احتج به فی المختلف و تبعه الجماعة بقوله إن حق الشفعة علی الفور فترک