أما لو عفا المیّت أو أخر الطلب مع إمکانه فإنها تبطل (١) و لو عفا أحد الوراث و طالب الآخر فمات المطالب و ورثه العافی فله الأخذ بالشفعة علی إشکال (٢) و لو مات مفلس و له شقص فباع شریکه کان لوارثه الشفعة (٣) و لو بیع بعض ملک المیّت فی الدین لم یکن لوارثه المطالبة بالشفعة (٤) و کذا لو کان الوارث شریکا للموروث فبیع
______________________________
و أبا علی أن الشفعة لا تنتقل بعفو و لا بتملیک مالکها و لهذا لو عفا عنها لمن لا حق له فإنه لا یستحقها و الشریک إنما استحقها جمیعا بسبب شرکته لا بسبب عفو شریکه
(قوله) (أما لو عفا المیّت أو أخر الطلب مع إمکانه فإنها تبطل)
یرید أن عفو أحد الوراث لیس کعفو الوارث لأنها تبطل بعفو الثانی دون الأول کما هو واضح مما تقدم
(قوله) (و لو عفا أحد الوراث و طالب الآخر فمات المطالب و ورثه العافی فله الأخذ بالشفعة علی إشکال)
أصحه أن له ذلک کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و حکی فی الحواشی عن ولد المصنف أنه قال إنه قول أصحابنا و لعله سمعه منه شفاها إذ لا تعرض له فی الإیضاح و لا فی شرح الإرشاد ثم إنا لم نجد أحدا تعرض له غیر هؤلاء و إن کان الحکم إجماعیا مقطوعا به عند القائلین بأنها موروثة و وجهه أن المطالب یستحق الجمیع فینتقل استحقاقه بموته إلی وارثه و لا یضر عفو الوارث عن حقه قبل ذلک لأن هذا حق آخر تجدد یستحق به لذاته لمکان الشرکة کمال الشفعة و لا مدخل لعفوه فیه بنفی و لا إثبات أما النفی فلأنهما حقان غیر أن هذا بالإرث من أبیه و هذا من أخیه فلا یسقط أحدهما بسقوط الآخر و أما الإثبات فلأن المطالب إنما استحق بعد عفو أخیه کمال الشفعة باعتبار شرکته و لا مدخل فیها لعفو أخیه لما سمعته آنفا من أنها لا تنتقل بعفو و لا تملیک و بعد اللتیا و التی (قلنا) إنها تنتقل بالإرث إذا تمهد هذا عرفت أن ما قاله الشهید فی حواشیه لیس فی محله قال فیه نظر لأنه إما أن یأخذ نصیبه و نصیب المیّت أو تصیب المیّت وحده و الثانی محال لاستلزامه تبعیض الصفقة و الأول یستلزم أن یکون قد عفا عن شفعة استحقها بمعنی أنه له أخذها بعد العفو و هو لم یرد شرعا انتهی لأنا نختار الأول بالتحریر الذی عرفته سلمنا أن نصیب العافی استحقه الآخر المطالب بالعفو و أن العفو جزء مملک لا شرط لکنا نقول إذا انتفی استحقاق الباقی من الأخوین الشفعة بسبب عفوه فلا ینتفی استحقاقه بسبب الإرث لأنه سبب آخر جدید و لیس هو أبعد حالا ممن لا یستحق شفعة أصلا و رأسا إذا انتقلت إلیه بالإرث و قد نبه علی ذلک فی جامع المقاصد و مما حکیناه عن الشهید یعرف الوجه الثانی من الإشکال
(قوله) (و لو مات مفلس و له شقص فباع شریکه کان لوارثه الشفعة)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن الوارث هو المالک المشقص التروک قال فی جامع المقاصد هذا بناء علی أن الترکة تنتقل إلی الوارث و إن استغرقها الدین (قلت) قد تسالم القائلون ببقائها علی حکم مال المیّت و غیرهم علی تقدیر الاستیعاب و عدمه علی أن المحاکمة للوارث فیما یدعیه و ما یدعی علیه و أنه لو أقام شاهدا بدین حلف هو دون الدیان و أنه أولی بالعین إذا أرادها و من المعلوم أن الإنسان لا یحلف لإثبات حق غیره فیکون مستثنی فإثبات الشفعة له هنا إما لأنها مستثناة کذلک و إما لأنه یملک بمجرد ذلک أو لأنه ولی المیّت فکان له أن یأخذها کولی الطفل ثم إن الشیخ و الجماعة القائلین ببقائها علی حکم مال المیّت لم یذکروا هذا الفرع و لعله لأنه لا شفعة له و هو کذلک علی المختار
(قوله) (و لو بیع بعض ملک المیّت فی الدین لم یکن لوارثه المطالبة بالشفعة)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد قال فی الأخیر لأن البیع فی الحقیقة لملک الوارث و قال فی المبسوط لأن ملک الورثة بمنزلة المتأخر عن البیع و الملک الحادث بعد البیع لا یستحق به الشفعة انتهی (قلت) معناه أنه لیس بمالک الآن لأن الترکة علی حکم مال المیّت و لا یملک الوارث إلا بعد قضاء الدین فیکون ملکه متأخرا و لو قلنا إن الوارث یملک الزائد عن قدر الدین قام احتمال ثبوتها لأنه شریک
(قوله) (و کذا لو کان الوارث شریکا للموروث فبیع