فإن أهمل ضمن (١) إلا أن یموت فجأة علی إشکال (٢)
______________________________
فی التذکرة بعد ذلک فی فروع المسألة الأقرب الاکتفاء بالوصیة و إن أمکنه الردّ إلی المالک لأنه مستودع لا یدری متی یموت فیستصحب الحکم و یحتمل أن یجب علیه الرد إلی المالک أو وکیله عند المرض فإن تعذر أودع عند الحاکم أو أوصی إلیه کما إذا عزم علی السفر و هو قول أکثر الشافعیة و مراده بالمرض المرض المخوف و إلا ففی مجمع البرهان أن الظاهر عدم الخلاف فی عدم الوجوب عند مطلق المرض و أیضا کلامه یقضی بالتخییر بین إیداع الحاکم و الإیصاء إلیه لکن الظاهر أن مراده بقرینة قوله کما إذا عزم علی السفر أنه بعد تعذر الحاکم یودع الثقة ثم إن تعذر فالإیصاء کما تقدم مثله مرارا لکن فیه أن کلامه صریح فی الإیصاء إلی الحاکم فتأمل و لیس المراد بالإیصاء هو الإیداع کما صرح هو به قال توهم بعض الناس أن المراد من الوصیة بها تسلیمها إلی الوصی لیدفعها إلی المالک و هو الإیداع بعینه و لیس کذلک بل المراد الأمر بالرد من غیر أن یخرجها من یده فإنه و الحال هذه مخیر بین أن یودع للحاجة و بین أن یقتصر علی الإعلام و الأمر بالرد لأن وقت الموت غیر معلوم و یده مستمرة علی الودیعة ما دام حیا و هذا أیضا صریح فی عدم وجوب الرد عینا بل تخییرا و ذلک هو المراد من آخر عبارتی المبسوط و السرائر و إن أوهمتا خلاف ذلک و لا ترجیح فی الکفایة (و کیف کان) فالظاهر أن دلیل وجوب الإیصاء هو أن المدار علی وجوب حفظ الودیعة مهما أمکن حتی تصل إلی أهلها و ذلک لا یتم هنا إلا بالإیصاء و أدلة وجوب الوصیة علی المحتضر بل لعله لا خلاف فی وجوبها علیه و لکن حیث کان المدار علی وجوب الحفظ کما قضت به قواعد الودیعة فلا ریب أنه تارة یحصل بالإیصاء فقط و تارة لا بد منه و من الإشهاد و أخری یکفی فیه الإشهاد بل قد لا یحتاج إلی الوصیة فلعل اختلاف الکلمة علی اختلاف النظر و اختلاف المقامات فی الحفظ فلیتأمل
(قوله) (فإن أهمل ضمن)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و هو قضیة کلام المبسوط و السرائر و الشرائع و الإرشاد و إن لم یصرح به فیها لأنه فرط حیث غرر بها و معنی ضمانه أنه یحکم بکونها مضمونة فی یده فلو تلفت بغیر تفریط فی وقت الضمان و لو قبل الموت کانت مضمونة علیه تؤخذ من ماله کالدین و عوض الغصب و کذا بعد الموت و إن لم یقصر الورثة فی المبادرة إلی إعلام المالک و الرد علیه فتلفت قبله بآفة أو إتلاف متلف أو بترد فی بئر و نحوها و یکون آثما أیضا بترکه الوصیة و لعل التفریط و التقصیر إنما یحصل بترکها حین الموت أو قبیله حیث ییأس من الحیاة و لا یقدر علی الوصیة و إن لم یکن مات لکن فی المسالک أنه لا یستقر الضمان إلی أن یموت فیعلم التفریط فی أول زمان ظهر فیه أمارة الموت سواء کان ذلک فی ابتداء المرض أم فی أثنائه و هذا معنی قوله فی التذکرة التقصیر هنا إنما یتحقق بترک الوصیة إلی الموت فلا یحصل التقصیر إلا إذا مات لکن یتبین عند الموت أنه کان مقصرا من أول ما مرض انتهی (و قد یقال) إن التقصیر یحصل قبل الموت کما عرفت ثم إن الظاهر أن الوقت موسّع لأنه إذا ظن بقاءه قادرا علی الوصیة کان کحال الصحة فکونه من أول المرض کأنه محل تأمل إلا أن تقول إن مراده من قوله من أول ما مرض ما قاله فی المسالک من أنه أول زمان ظهر فیه أمارات الموت إلی آخره و قد یرد علی المسالک ما إذا ظهرت أمارات الموت و ظن البقاء معها یوما أو نصف یوم أو نحو ذلک فتأمل إذ الکشف قوی لا بأس به
(قوله) (إلا أن یموت فجأة علی إشکال)
و مثله القتل غیلة و عدم الضمان خیرة التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و هو الذی حکاه الشهید عن فخر الإسلام و لعله سمعه منه شفاها لأنه لا یعد مقصرا و لو وجب الضمان لاقتضی وجوب الوصیة علی کل مستودع من حین قبض الودیعة حتی لو أخر ساعة یضمن و عمل جمیع الفقهاء علی خلافه و الضمان خیرة الإیضاح (و احتج) علیه بأن الوصیة و الإشهاد سبب فی منع الوارث من جحودها و فی وجوب أدائها ظاهرا إن علم بها و فی نفس الأمر إن لم یعلم و ذلک کله سبب للحفظ فترکه ترک سبب الحفظ و لا معنی للتفریط إلا ذلک (و فیه) أن المدار فی الضمان علی التقصیر و التفریط عرفا أو شرعا بمعنی مخالفة الواجب علیه فإذا ترک سببا لا یعد سببا فی نظر