فإن وطئها مع ذلک لزمه الأمران (١) و علیه أجرة مثلها من حین غصبها إلی حین عودها (٢) فإن أحبلها لحق به الولد و علیه قیمته یوم سقط حیا و أرش ما نقص من الأم بالولادة (٣) و لو سقط میتا فإشکال ینشأ من عدم العلم بحیاته و من تضمین الأجنبی (٤)
______________________________
و إلا لکان ینبغی أکثر الأمرین
(قوله) (فإن وطئها مع ذلک لزمه أمران)
إذا وطئها بعد أن اقتضها بإصبعه لزمه أرش البکارة أو دیتها أو أکثر الأمرین إن کان غاصبا و مهر المثل أو نصف العشر کما قد سمعت ما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و کذا التذکرة و المختلف علی اختلافهم فی ذلک لأنهما أمران مختلفان فإزالة البکارة جنایة و الوطء استیفاء منفعة البضع فلا یدخل أحدهما تحت الآخر و من عبارة الشرائع هنا فهم فی المسالک أنه ممن یذهب إلی عدم التداخل فیما إذا اقتضها بالوطء مع أن هذه العبارة عبارة التحریر أیضا و قد نسب إلیه هو القول بالتداخل و لعله یذهب إلی أنهما من سنخ واحد
(قوله) (و علیه أجرة مثلها من حین غصبها إلی حین عودها)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و فی جامع المقاصد أن فیه شیئا لأنه قد ضمن منفعة البضع المستوفاة و مراده أنه یضمن أجرة مثلها فی غیر زمان الوطء لأنه قد ضمن منفعه البضع فی وقته فلا بد من استثنائه من الزمان و قد تبعه علی ذلک صاحب المسالک و (لعله) فی غیر محله لأن المراد بأجرة المثل ما یبذل أجرة فی تلک المدة لأمثال هذه الأمة علی الوصف التی هی علیه من قبول الصنعة الواحدة أو الصنائع المتعددة التی من جملتها الصنعة العلیا فیضمن حینئذ أجرة مثل الأعلی کما تقدم فیصیر المراد أنه یضمن أجرة غزلها لو کانت صنعتها الغزل من حین غصبها إلی حین ردها و أما منفعة البضع فلا تضمن بالفوات و لیس له أجرة و لا یضمن الغاصب للجاریة مهرا و لا عقرا و إنما یضمن أجرة الخدمة الفائتة خاصة إن لم یکن لها صفة أعلی منها و إن لم یستخدمها فلم یتجه استثناء زمان الوطء لأنه قد ضمن منفعته فی وقت الوطء (سلمنا) و ما کان لیکون فلم لا یکون مثل ما تقدم من أن الغاصب یؤخذ منه أجرة الدابة و الثوب و نقص ما حصل فیهما و إن کان ذلک إنما حصل بسبب الاستعمال الذی أخذ أجرته فتأمّل جیدا
(قوله) (فإن أحبلها لحق به الولد و علیه قیمته یوم سقط حیا و أرش ما نقص من الأم بالولادة)
کما صرح بذلک کله هنا فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الدروس فی الحکمین الأولین (و قد) حکی الإجماع علی إلحاق الولد به و أنه حر فی مسألة ظهور استحقاق الموطوءة فی باب البیع فی المبسوط و الخلاف و ذلک لمکان الشبهة فی المقامین (و خولف) فی المقنعة و النهایة فحکم فیهما برقیة الولد إلا أن یرضیه الأب عنه بشی‌ء و هو شاذ (و جزم) فی المبسوط و غیره هناک بأن علی الأب قیمته للمولی و استدللنا علیه هناک بالمرسل و الموثق و هما منجبران (و استدللنا) علی تقویمه رقا یوم سقوطه حیا بأنه أول حالات انفصاله و أول حالات إمکان تقویمه لأن ذلک وقت الحیلولة بینه و بین سیده و قلنا لا یقوم حملا لعدم إمکان تقویم الحمل (و أما) وجه وجوب دفع أرش نقصان الأم بالولادة فظاهر لا خلاف فیه کما فی غایة المراد لأنها مضمونة لمکان الغصب و سبب النقص کان منه
(قوله) (و لو سقط میتا فإشکال من عدم العلم بحیاته و من تضمین الأجنبی)
الأصل فی المسألة ما قاله فی المبسوط قال لو أحبلها الغاصب جاهلا بالتحریم ثم ولدته میتا لم یضمن الغاصب قیمة الولد لأنه لا یعلم کونه حیا قبل هذا و لأنه ما حال بینه و بین سیده فی وقت التصرف و لو ضربها أجنبی فألقت الجنین میتا فعلی الضارب الضمان لأن الإلقاء عقیب ضرب بطنها مسقط للولد غالبا بخلاف ما إذا سقط لنفسه لأن الأصل الموت حتی یعلم غیره و قد استشکل الفرق المحقق فی الشرائع و المصنف هنا و فی المختلف و فی غایة المراد أنه ضعیف و غرضهم أن عدم العلم بحیاته ثابت فی المسألتین فإن کان مؤثرا فی عدم الضمان فلا أثر للضرب (قلت) الشیخ یستند فی الضمان فی ضرب الأجنبی إلی الإجماع کما یؤذن به کلامه فی موضع من دیات المبسوط أو إلی ما رواه أصحابنا کما فی دیات