و یحتمل مع البکارة الأکثر من الأرش و العشر (١)
______________________________
أو مشترکة مطلقا حتی لو کانت هی الشریکة بأن أعتق نصفها (و لیعلم) أنه قال فی الدروس و لو وطئ الأمة و هی جاهلة حدّ و علیه المهر و هو العشر أو نصفه علی تقدیری البکارة و الثیوبة و قیل مهر المثل و اختاره ابن إدریس و قصر العشر فیمن اشتری جاریة فظهرت حاملا بعد وطئها فقد سمی العشر و نصفه مهرا و بذلک عبر فخر الإسلام حرفا فحرفا و معناه أنه المستفاد من الأخبار و کلام الأصحاب فیکون ذلک هو المراد من هذه الأخبار فلا یصح الاستدلال بها علی أنه یجب للبکارة فیما إذا وطئ البکر شی‌ء زائد و هو العشر فوق المهر الذی هو العشر کما سیأتی و إلی هذین القولین أشار المصنف بقوله علی الخلاف و هناک (قول ثالث) أشار إلیه فی الشرائع بقوله و ربما قصر بعض الأصحاب هذا الحکم علی الوطء بعقد الشبهة و نحوه ما فی التذکرة و لم نظفر بقائله و معناه أن الحکم بوجوب مهر المثل أو العشر و نصفه مقصور علی ما لو وطئ الغاصب بعقد الشبهة بأن توهم حلها بالعقد من دون إذن سیدها لأن منفعة البضع لا تضمن بدونه کما یظهر فی الزانیة فلا یجب المسمی فی العقد لفساده بل مهر المثل أو ما فی معناه لأنه المقدر شرعا حیث بان فساد العقد (و فیه) أن عدم ضمان منفعة البضع بدون العقد ممنوع کما یظهر ذلک فی وطئ الشبهة
(قوله) (و یحتمل مع البکارة الأکثر من الأرش و العشر)
اختلف الأصحاب فیما لو کانت الجاریة بکرا و اقتضها بالوطء فی أنه هل یدخل أرش الجنایة بإزالة البکارة فی مهر المثل علی القول به بأن یوجب مهر أمثالها بکرا و فی العشر علی القول الآخر أو یدخل فی العشر إن قلنا به و لا یدخل فی مهر المثل إن قلنا به علی ثلاثة أقوال (الأول) أنه یدخل مطلقا و هو خیرة التحریر لأن البکارة ملحوظة علی تقدیر وجوب المهر أو العشر و یزید باعتبارها الواجب و لو وجب أرش البکارة منفردا لزم وجوب مهر ثیب لا بکر کما لو اقتضها بإصبعه ثم وطئها فلا وجه للجمع بینهما و ستسمع توجیه هذا القول محررا (الثانی) التفصیل المذکور و هو خیرة الدروس فما نسب إلیه فی جامع المقاصد من الدخول علی الإطلاق غیر صحیح (و الثالث) أنه لا یدخل مطلقا کما هو خیرة المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد و بیع الروضة و السرائر علی ما فهمه منها فی الإیضاح و قد فهمه فی المسالک من عبارة الشرائع و لیس الأمر کذلک کما یأتی بیانه فی مسألة ما إذا اقتضها بإصبعه (و وجهه) أن الوطء استیفاء منفعة البضع و إزالة البکارة جنایة فلا یدخل إحداهما فی الأخری و ملاحظة البکارة فی مهر المثل أو العشر لا تقضی بالتداخل لأن ملاحظتها من حیث إن وطء البکر خلاف وطئ الثیب ففی الحقیقة ذلک ملحوظ باعتبار الوطء لا باعتبار الجنایة فعلی هذا یجب للبکارة شی‌ء زائد فهو (إما) العشر کما هو خیرة المبسوط و حدود النهایة و الشرائع و الإرشاد و الکتاب و غیرها کما فی کشف اللثام فیلزمه عشران کما یأتی بیان ذلک و قد قال فی المبسوط بعد أن حکم بوجوب المهر فیما إذا کانا جاهلین فإن کانت بکرا فعلیه أرش البکارة و قیل إنه عشر قیمتها رواه أصحابنا و لعله أشار إلی قول أمیر المؤمنین (ع) فی خبر طلحة بن زید و إلی الأخبار الأخر فی باب النکاح کما تقدم ذلک کله و قد عرفت ما فهمناه من هذه الأخبار و إنما جرینا بذلک علی ما فهموه و کذلک أولئک یستدلون فی باب الحدود علی العشر بخبر طلحة الوارد فی الغصب من دون فرق بینه و بین غیره (و أما) الأرش نظرا إلی نقص المالیة کما هو خیرة حدود السرائر لدخوله فی عموم الجنایات و انتفاء النص علیه بخصوصه (و أما) أکثر الأمرین من العشر و الأرش و هو خیرة المختلف علی ما حکی و جامع المقاصد نظرا إلی ما سبق من أن الواجب علی الغاصب فی الجنایة التی لها مقدر أکثر الأمرین فتکون الاحتمالات ثلاثة لکن قول المختلف یرجع بالأخرة إلی قول ابن إدریس فقول المصنف و یحتمل إشارة إلی الاحتمال الثالث فیکون ممن یذهب إلی عدم دخول أرش البکارة فی الواجب بالوطء من مهر المثل أو العشر و أن الواجب أکثر الأمرین کما هو خیرته فی المختلف و هذا هو الذی فهمه المحقق الثانی من العبارة و قال و تخیل أنه احتمال برأسه معادل للقولین السابقین وهم و احتج علی