أما لو أکلها الصبی أو أتلفها فالأقرب الضمان (١)
______________________________
و التحریر فی البابین أیضا و الإرشاد و جامع المقاصد فی أثناء کلام له فی المقام و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و بعدم ضمانهما لو تلفت اللقطة فی یدهما جزم فی لقطة التذکرة و جامع المقاصد لأن الضمان باعتبار إهمالهما إنما یثبت حیث یجب الحفظ و الوجوب لا یتعلق بهما لأنه من خطاب الشرع و لا یعارضه قوله «ص» علی الید ما أخذت حتی تؤدی لأن علی ظاهرة فی وجوب الدفع أو الحفظ فیکون من خطاب الشرع أیضا فلیتأمل فإنهم قد جعلوه فی باب الغصب من خطاب الوضع و قرب المصنف فی لقطة الکتاب و ولده ضمانهما لو تلفت اللقطة فی یدهما و تعلیلهم بأن المودع سبب فی إتلاف ماله حیث أودعه من لا یکلف بحفظه لعله تقریبی فإن من دفع ماله إلی مکلف یعلم أنه یتلفه یکون متلفا لما له مع أن قابضه یضمنه و لعل الفرق ظاهر بالتکلیف و عدمه (و لیعلم) أنه فی حجر جامع المقاصد قال إن التفریط لا یکاد یقصر عن الإتلاف فلا فرق عنده بین هذه و ما یأتی و قد تقدم فی باب الحجر ما له نفع فی المقام
(قوله)- أما لو أکلها الصبی أو أتلفها فالأقرب الضمان)
کما فی المبسوط و السرائر فی ظاهرهما أو صریحهما و ظاهر الشرائع و الإرشاد و صریح التذکرة و التحریر فی الباب و المسالک و قید فی الحواشی و جامع المقاصد بما إذا کان ممیزا و قد قطع به أی الضمان فی الثانی و قواه فیه إذا لم یکن ممیزا فی الباب و فی باب الحجر الحکم بعدم الضمان فی غیر الممیز و قرب عدم الضمان فی الثانی و قواه فیه إذا لم یکن ممیزا فی الباب و فی باب الحجر الحکم بعدم الضمان فی غیر الممیز و قرب عدم الضمان مطلقا فی حجر التذکرة و التحریر و جزم فی لقطتهما و لقطة الکتاب و جامع المقاصد بالضمان (حجة الأولین) أن الإتلاف لمال الغیر سبب فی ضمانه إذا وقع بغیر إذنه و الأسباب من باب خطاب الوضع یشترک فیه (فیها خ ل) الصغیر و الکبیر (و حجة) الحواشی و الجامع أن غیر الممیز لا قصد له فکان کالدابة و به قال فی الثانی أن الممیز یضمن قطعا لوجود المقتضی و انتفاء المانع إذ عدم بلوغه لا یصلح لأن یکون مانعا خصوصا المراهق فإنه کالبالغ فی فعله و قصده و رکون الناس إلیه نعم لا یضمن بالتقصیر لعدم وجوب الحفظ علیه ثم فرق بین وضع یده عدوانا فتتلف العین فی یده فیضمن و بین ما إذا کان الوضع بإذن المالک و تسلیطه فتتلف بتقصیره فی الحفظ. و فیه (أولا) أن المقتضی للضمان و هو الإتلاف موجود و المانع غیر صالح للمانعیة إذ القصد لا مدخل له فی الضمان و عدمه کما یعلم من نظائره (سلمنا) لکن قد عد قصد الصبی فلا قصد فی مواضع بل عدوا جمیعا عمده و قصده خطأ فی القتل (و ثانیا) أنک قد عرفت أن التفریط لم یقصر عن الإتلاف عنده و قد عرفت أن المالک و إن کان قد عرضه للإتلاف بسبب تسلیطه لکن ذلک غیر کاف فی سقوط الضمان لو باشره و لو بالتفریط (و ثالثا) أن ذلک کله فرع وجود دلیل یدل علی السببیة مطلقا و لم نجد إلا قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و هو مختص بالمکلف کما تقدم و یشهد له التعریف المشهور للحکم فإن وجد ما یدل علیها کذلک فلا کلام و إلا فعدم الضمان هو الأشبه بالأصول و الضوابط کما سمعته عن حجر التذکرة و التحریر لکن فی المبسوط و السرائر و غیرهما أن الصبی و البالغ فی إتلاف الأموال سواء و قد قطع جماعة بذلک فی عدة مواضع (منها) أنهم قالوا لو أتلف المال بدون إیداع المالک ضمن قطعا صرح بذلک فی جامع المقاصد و قال إن الممیز إذا أتلف یضمن قطعا و قال فی المبسوط ما یتلف فی ید الصبی علی ثلاثة أضرب (الأول) ما یدفع إلیه باختیاره و یسلطه علی هلاکه و إتلافه کما إذا باعه أو أقرضه أو وهبه فلا ضمان هنا علی الصبی (الثانی) ما لم یسلطه علیه و لم یختر هلاکه کما إذا أتلف الصبی مال رجل عدوانا (الثالث) ما إذا دفعه إلیه باختیاره و لم یسلطه علی إتلافه و هو ما إذا أودعه إیاه إلی آخر ما ذکره و قد یکون مستندهم الخبر المشهور علی الید ما أخذت بتوجیه یلائم ذلک لأن الخبر ذو وجوه أو الخبر الذی رواه المحمدون عن السکونی قال رسول اللّٰه (ص) من أخرج میزابا أو کنیفا أو أوتد وتدا أو أوثق دابة أو حفر بئرا فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب فهو له ضامن لأنه یرجع بالأخرة إلی من عطب شیئا فهو له ضامن (إلا) أن تقول إنه یفهم من سوق الخبر أنه فی المکلف و أنه مقید بکونه فی الطریق (و قد) یجاب عن هذا الأخیر بأنه لا قائل بالفصل و قد تقدم تمام