موسوعة الإمام الخميني 15 الى 19 (كتاب البيع) - الخميني، السيد روح الله - الصفحة ٦٦١ - رجوع الضمان الجديد بالسبب الأوّل

وكذا استصحاب بقاء الملكية شكّ في‌المقتضي، و هو غير جارٍ على مسلكه‌ [١].

وبهذا يظهر الحال في بدل الحيلولة، على القول بملكيته للمضمون له‌ [٢].

و أمّا على القول بصيرورته مباحاً له، وله التصرّف فيه بما شاء [٣]، يقع الكلام في قطع الإباحة، هل هو بمجرّد رفع التعذّر، أو مع الوصول؟

أقربهما الثاني.

رجوع الضمان الجديد بالسبب الأوّل‌

ثمّ لو قلنا: إنّ مجرّد وجدان المال في الفرع الأوّل، ورفع التعذّر في الثاني، يوجب رجوع الغرامة ورفع الإباحة عنها، فهل يتجدّد ضمان جديد بمجرّدهما؟

أو يعود الضمان الأوّل، لا من الأوّل، بل بعد الوجدان؟ أو لا ضمان بعدهما إلّا إذا وقعت العين تحت يده مطلقاً، أو عدواناً؟ وجوه:

أقربها رجوع الضمان الجديد بالسبب الأوّل؛ وذلك لاقتضاء الغرامة ذلك عرفاً، لأنّ مقتضى دليل الضمان، هو كون حدوث اليد على شي‌ء موجباً لضمانه ولزوم غرامته، والغرامة ما دامت كونها غرامة توجب رفع الضمان، ومع سلب عنوان الغرامة عن المدفوع، يعود الضمان بسبب سابق، و هو اقتضاء اليد، و هذا أمر عرفي عقلائي، لازم عنوان الغرامة، ومقتضى ذاتها عرفاً، من غير أن يكون‌

[١] فرائد الاصول، ضمن تراث الشيخ الأعظم ٢٦: ٥١.

[٢] الخلاف ٣: ٤١٢؛ غنية النزوع ١: ٢٨١- ٢٨٢؛ السرائر ٢: ٤٨٦.

[٣] انظر جامع الشتات: ٥٨٢/ السطر ٣٦؛ المكاسب، ضمن تراث الشيخ الأعظم ١٦: ٢٥٩؛ بغية الطالب، المحقّق الإشكوري ١: ٦١/ السطر ٣.