و الأقرب عدم اشتراط اللزوم فلو باع بخیار تثبت الشفعة اشترک أو اختص بأحدهما و لا یسقط خیار البائع حینئذ (١)
______________________________
فلا یکفی اتحاده بالعارض کما لو وقف علی فقهاء البلد أو بنی فلان فاتفق انحصارهم ذلک الوقت فی واحد فإنه لا شفعة لأن الأصح عدم انتقال الملک إلی الموقوف علیه غیر المنحصر ابتداء و بذلک یعلم حال ما فی الشرائع من أنه لیس مالکا للرقبة علی الخصوص و إجماع الإنتصار موهون بحکایة الشیخ عدم الخلاف علی خلافه و إطلاق الشیخ موهون بإطباق المتأخرین علی خلافه و إطلاق الأخبار المتناول لما علیه المتأخرون و لیس نادرا لإطباقهم علی الظاهر علی کون المنحصر مالکا و لم یبق إلا شی‌ء واحد و هو أن یقال إن الملک لا یفرز عن الوقف و نحن لا نقول به هذا و أما فی صورة العکس کما إذا باع الموقوف علیه الوقف علی وجه یصح فإنها تثبت لصاحب الطلق قطعا کما فی الدروس و بلا إشکال کما فی المسالک و قد نص علیه فی التحریر و جامع المقاصد أیضا لوجود المقتضی و انتفاء المانع
(قوله) (و الأقرب عدم اشتراط اللزوم فلو باع بخیار تثبت الشفعة اشترک أو اختص بأحدهما و لا یسقط خیار البائع حینئذ)
أما عدم اشتراط اللزوم و أنه لا فرق بین أن یشترک الخیار أو یختص فهو خیرة السرائر و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و المختلف و الکتاب فیما یأتی أیضا و الإیضاح و اللمعة و جامع المقاصد فی موضعین منه و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح لکنه فی الإرشاد جعل الأخذ بعد انقضاء زمن الخیار لعدم الفائدة قبله إذ لیس له انتزاع العین قبله لعدم استقرار ملکه و الظاهر أنه لا یرید اللزوم لأنه لا مانع منه قبله فیکون غرضه الإرشاد و بیان عدم الفائدة و هو الذی فهمه منه المقدس الأردبیلی علی الظاهر و به صرح فی الفصل الثالث فی جامع المقاصد و قد جعله الشهید الثانی قولا علی حدة و لعله لم یصادف محله نعم یرد علیه أن الفائدة تظهر فی النماء و غیره (و اختیر) فی الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیة أن لا شفعة فی البیع الذی فیه الخیار للبائع أو لهما لأن الملک لم یزل عن البائع قالوا أما ما لا خیار فیه أو فیه الخیار للمشتری وحده ففیه الشفعة لأن الملک قد انتقل للمشتری و زال عن البائع و هو المحکی عن أبی علی و قال فی التحریر أولا فی قول الشیخ قوة من حیث إن فی الأخذ إسقاط حق البائع ثم قال بعد ذلک إنا فی ذلک من المتوقفین و لا ترجیح أیضا فی الدروس (حجة) السرائر و ما وافقها أن المقتضی و هو البیع الناقل للملک مع وجود الشریک موجود لمکان عموم النص من دون تبادر اللازم و الخیار غیر صالح للمانعیة لأن التزلزل لم یثبت کونه مؤثرا (و قد یقال) إن المانع سقوط حق البائع من الخیار الثابت فی صلب العقد سابقا علی حق الشفیع فإن ظاهر السرائر التی هی الأصل فی الخلاف سقوط خیار البائع کما فهمه منها الشهید و المحقق الثانی فیکون أیضا ظاهر الشرائع و قد سمعت ما فی التحریر بل قال فی الدروس لا أعلم قائلا بأن أخذ الشفیع یقع مراعی بمعنی أن فسخ البائع بطل البیع و الشفعة و إن لم یفسخ حتی خرجت المدة ثبت البیع و الشفعة معا (قلت) مراده قبل المصنف و ولده لأنه قد نسب قبل ذلک إلی المصنف (و کیف کان) فهو خیرة الکتاب و التذکرة و جمیع ما ذکر بعدها آنفا (و لیعلم) أن کلام الشیخ متجه علی أصله من عدم الانتقال و الشفعة إنما تکون بعد الانتقال و منه یفهم الحال فی کلامهم بالنسبة إلیه (و أما) إذا کان الخیار للمشتری فقد نص فی الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیة أن الشفعة تجب للشفیع و له المطالبة بها قبل انقضاء الخیار صرح بهذا الأخیر الشیخ و هو المحکی عن أبی علی و فی المسالک أنه لا خلاف فیه و فی الکفایة الإجماع علیه و فی التذکرة أنه مذهبنا لأن انتقال الملک عن البائع یحصل بنفس العقد و لا یتوقف علی انقضاء الخیار و الشفعة مترتبة علی صحة البیع و انتقال الملک إلی المشتری لیأخذ منه و یکون الدرک علیه لکن قد حکینا فی باب الخیار عن خیار الخلاف أنه إذا کان الخیار للمشتری وحده زال ملک البائع عنه بنفس العقد لکنه لم ینتقل إلی المشتری حتی ینقضی الخیار فإذا انقضی ملک المشتری بالعقد الأول و قد تأولناه له هناک (سلمنا) لکنه لم یوافقه علیه أحد (و هل) یسقط