فإن تعذر أنفق الملتقط فإن نوی الرجوع رجع و إلا فلا (١) و لو ترک الاستعانة مع إمکانها فلا (٢) رجوع و لو ظهر رقه رجع مع عدم التبرع علی سیده (٣)
______________________________
تعذرت إعانتهم تبرعا أنفق الملتقط و رجع إذا نوی کما أشار إلیه المصنف بقوله فإن تعذر أنفق
(قوله) (فإن تعذر أنفق الملتقط فإن نوی الرجوع رجع و إلا فلا)
کما فی المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة و الغنیة و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و کذا اللمعة و التنقیح و هذه کلها قد وافقت الکتاب فی الترتیب و التفریع و ظاهرها أنه إذا تعذر المسلمون إما لعدم إمکان الوصول إلیهم أو لکون من حضر منهم لا مال عنده أنفق هو لکن قال فی جامع المقاصد ینبغی أن یراد فإن تعذر إعانة المسلمین تبرعا أنفق الملتقط و رجع إذا نوی الرجوع إلی آخره لأنهم إذا بذلوا النفقة قرضا لم یکن بینهم و بین الملتقط فرق بالنسبة إلی مصلحة اللقیط فلا وجه لتوقف إنفاقه فرضا و نظره إلی ما عرفته آنفا من أنّ الاستعانة إنما هی لرجاء وجود المتبرع فیهم و ینبغی أخذ ذلک فی کلام الجمیع و هذا یقضی بأنهم قائلون بأنه لا یجب التبرع کفایة و إنما یجب علیهم رفع الحاجة و لو قرضا کما تقدم فشهرة المسالک لم تصادف محزّها و استشکل فی الکفایة فی رجوعه إذا نوی الرجوع و لم یتعرض له فی المبسوط و ما حکی عنه من أنه لا ترجیح فیه لم نجده و حکی الخلاف جماعة عن ابن إدریس قالوا إنه قال إنه لا یرجع مع نیة الرجوع و إن أشهد لتبرعه و لم أجده فی السرائر تعرض له إلا فی الضالة و لعلهم فهموا منه عدم الفرق کما یعطیه أول کلامه و یدل علی ما علیه الأصحاب بعد الإجماع المحصل و المنقول فی المختلف قول الصادق علیه السلام فی صحیحة عبد الرحمن العرزمی المنبوذ حر فإذا کبر فإن شاء تولی (یوالی خ ل) الذی التقطه و إلا فلیرد علیه النفقة و لیذهب فلیتوال من شاء و لعل الشرط مبنی علی الغالب و قوله علیه السلام فی خبر قاسم ابن إسماعیل و إن طلب منه الذی رباه النفقة و کان موسرا رد علیه و إن کان معسرا کان ما أنفق علیه صدقة و فی صحیحة ابن محبوب و لکن استخدمها بما أنفقته علیها و قال فی المختلف فی رد ابن إدریس لو لا ذلک لزم الإضرار بالملتقط أو اللقیط و هو منفی بالإجماع و بالخبر لأنه إما إن تجب النفقة علی الملتقط أو لا (و الأول) باطل لأنه ضرر علیه و هو خرق للإجماع أیضا إذ لم یوجبه أحد مجانا (و الثانی) باطل أیضا لأنه ضرر علی الصبی إذا الملتقط ترک ما لیس بواجب فیؤدی إلی تلف الصبی و هو باطل بالإجماع و قوی جماعة عدم اشتراط الإشهاد فی جواز الرجوع و قرب الاشتراط فی موضع من التذکرة و لم یذکره فی موضع آخر مثله و تردد فی التحریر و أول من اعتبره ابن إدریس فی أول کلامه و ما حکاه عنه فی التنقیح غیر صحیح و کذا الحال فیما إذا أنفق غیر الملتقط مع نیة الرجوع فإن له ذلک کما فی التحریر و المسالک بل یفهم ذلک مما تقدم
(قوله) (و لو ترک الاستعانة مع إمکانها فلا رجوع)
کما فی المقنعة و النهایة و الشرائع و التحریر و الإرشاد و غیرها و ذلک إذا کانت الإعانة تبرعا فلو قطع بانتفاء التبرع فلا مانع من الرجوع
(قوله) (و لو ظهر رقه رجع مع عدم التبرع علی سیده)
کما نبه علیه فی التذکرة عند الکلام علی استقراض الإمام و فی جامع المقاصد أن ظاهر العبارة أن التفصیل السابق آت هنا و هو مقتضی إطلاق کلامهم و یحتمل إلحاق المملوک الملتقط بالودیعة فمتی لم یجد مالا للمالک و تعذر استیذان المالک و الحاکم أنفق و نوی الرجوع و لا حاجة إلی الاستعانة بالمسلمین انتهی (قلت) إن أراد کلامهم السابق فهو صریح فی الحرّ حیث قال جماعة کما عرفت ینفق علیه من ماله فإن لم یکن له استعان بالسلطان إلخ و هذا صریح فی أنه حر لأن العبد لا مال له علی المعروف بینهم ثم إنهم فی أول کلامهم قرروا أن الأصل فی اللقیط الحریة قال الشیخان و غیرهما إذا وجد مسلم لقیطا فهو حر غیر مملوک و ینبغی له أن یرفع خبره إلی السلطان لینفق علیه من بیت المال فإن لم یجد استعان بالمسلمین إلی آخره و إن أراد کلامهم فی خصوص الفرع فلم نجد