سواء هلک الصبغ بالقلع علی إشکال أو لا فإن تعیب الثوب ضمن أرشه (١) و لو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقیمة لم یجب القبول (٢)
______________________________
وحده فأبو علی و المصنف یقولان لا تجب إجابة الغاصب إذا استلزم الفصل هلاک الصبغ و ولده یقول لا خلاف فی وجوب إجابته إلی الفصل إذا لم یهلک الصبغ و لم ینقص الثوب فأیهما حصل منع من إجابته فلا منافاة أصلا قطعا بل المفروض فی کلام أبی علی و المختلف أن ذلک أیضا إذا استلزم التصرف نقصا فی الثوب کما هو ظاهر آخر کلامه فی المختلف کما هو الغالب و علیه نبه فی التذکرة و هذا الذی نفی الخلاف عنه فی الإیضاح أخیرا هو المستفاد من التذکرة و الموافق للاعتبار ثم إن فی تسمیته نفی الخلاف إجماعا مسامحة (و حکی) فی المسالک قولا بأنه إن أدی فصله إلی استهلاکه لم یجب الغاصب و لیس هو قول أبی علی و لا هو لأحد من أصحابنا و إنما هو لبعض الشافعیة لأنک قد علمت أن أبا علی یشترط مع ذلک النقص فی الثوب (و کیف کان) فقد استدل المحقق الثانی و الشهید الثانی للمشهور بأنه لو لا إجابته إلی قلع الصبغ لزم عدوان آخر و هو التصرف فی مال الغیر بغیر حق فإنه لا سبیل إلی تملکه بعوض و لا بغیر عوض قهرا و لا إلی إلزام المالک ببیع الثوب و بیع الصبغ وحده مع الحکم المذکور لا فائدة فیه فربما لم یرغب فیه راغب و بقاء الثوب فی ید المالک ممنوعا من التصرف فیه موجب لزیادة الضرر فلم یبق إلا الإجابة إلی القلع فحینئذ یترجح هذا بانحصار وصول الحق إلی مستحقه فیه إذ من ظلم لا یحل أن یظلم فعلی هذا لا فرق بین استهلاک القلع إیاه و عدمه إذ لا یحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفس منه و احتمال المنع لاستلزامه إضاعة المال المنهی ضعیف إذ المنهی عنه الإتلاف الذی لا یتعلق به غرض للعقلاء أما إذا تعلق به غرض صحیح فلا فظهر الوجه فی استحقاق الغاصب القلع و إن نقص الثوب إذ لا طریق إلی التخلص سواه و النقص ینجبر بوجوب الأرش (و فیه) أن طریق التخلص أن یجبر الغاصب علی أخذ قیمة الصبغ إن بذلها المالک و قد مال إلیه المحقق الثانی فیما یأتی و جبر المالک بالأرش علی ما تقولون لیس بأولی من جبر الغاصب بالقیمة بل هو أولی لأنه کما أن وقوعه عدوانا لا یقتضی إسقاط مالیة الغاصب فله التصرف فیه بالقلع فکذلک عدوانه لا یقتضی نفی سلطان المالک عن ملکه فله أن یمنع الغاصب عن التصرف فیه بالقلع و حیث تعارض الحقان فالترجیح لجانب المالک لعدم تقصیره و جبر مظلمته و تدارکه مال الغاصب بقیمته و أما الغاصب فعاد ظالم مکلف بأشق الأحوال لا حرمة لسلطانه کما لا حرمة لفعله الذی له أجرة و نحوه و لا سیما إذا استلزم ذلک نقصا أو عیبا فی مال المالک کما هو المفروض فکانت مراعاته و تدارکه لمال الغاصب بالقیمة أولی من مراعاة الغاصب و جبره لنقصان مال المالک بالأرش (قال) فی المختلف من العجیب إیجاب التمکین علی المالک من أخذ الصبغ و أن تعیب الثوب (ثوبه خ ل) و عدم قبول عوض الصبغ منه و إجبار الغارس المستعیر الأرض علی أخذ قیمة الغرس من المالک إذا دفعها مع أن المالک هنا أذن فی الغرس و لا ضرر علیه و لا علی أرضه فی أخذ الغرس و المالک هنا لم یأذن له فی الصبغ و علیه ضرر فی أخذه من ثوبه و هذا منه إلزام للشیخ و من وافقه علی إجبار الغارس المستعیر
(قوله) (سواء هلک الصبغ بالقلع علی إشکال أو لا فإن تعیب الثوب ضمن أرشه)
ظاهره أن الإشکال فی ما إذا هلک الصبغ سواء نقص الثوب أم لا و فی الإیضاح أنه فی هلاک الصبغ و عدم نقص الثوب قال و ینشأ من النهی عن إضاعة المال و من أنه طلب عین ماله و لا ضرر علی المالک فلا یمنع و قد عرفت أن الشرط قد طفحت به عباراتهم
(قوله) (و لو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقیمة لم یجب القبول)
إذا کان الغاصب الطالب فلا أجد خلافا فی عدم وجوب إجابته علی المالک نعم قد احتمل ذلک فی الکفایة و لم یحتمله غیره من الخاصة و العامة (و أما) العکس فالمشهور کما فی جامع المقاصد أنه لا یجب علی الغاصب القبول و به صرح فی المبسوط و غیره و فی الکفایة أنه الأشهر و هو قضیة کلام کل من قال إنه لو طلب الإزالة أجیب إلیها و قد سمعت کلام أبی علی و المصنف فی المختلف و المقداد و ما حکیناه عن الأستاذ و ابن