و لو مزج الزیت بزیته المساوی أو الأجود تشارکا (١) و بالأردی یتخیر المالک فی المثل و العین مع الأرش (٢)
______________________________
العین أو صفاتها و قد ذکرت هذه المسائل جمیعها فی التحریر و جامع المقاصد و الروضة و أشار إلیها فی المسالک و قد تقدم لنا مثل ذلک
(قوله) (و لو مزج الزیت بزیته المساوی أو الأجود تشارکا)
(أما) أنهما یتشارکان فیما إذا مزجه بالمساوی فهو خیرة المبسوط و الشرائع و التذکرة و المختلف و الإرشاد و الدروس و غایة المراد و جامع المقاصد و فی المسالک نسبته إلی الأکثر و فی مجمع البرهان أنه ظاهر لأن عین مال المالک موجودة فی الجملة غایته أنها ممتزجة بغیرها و ذلک لا یخرجها عن ملکه و لأن فی إثبات الشرکة إیصال المالک إلی بعض حقه و إلی بدل بعضه من غیر زیادة فوتت علی الغاصب فکان أولی من إیصاله إلی بدل الکل و قال فی السرائر إنه کالمستهلک إن شاء الغاصب أعطاه من زیته المخلوط و إن شاء أعطاه من غیره مثل زیته و قال إنه هو الذی تقتضیه أصول المذهب لأن عین الزیت المغصوب قد استهلک لأنه لو طالبه برده بعینه لما قدر علی ذلک (قلت) هذا التخییر راجع إلی ضمان المثل و رده فی التذکرة بأن ذلک لا یوجب خروجها أی العین عن ملکه کما لو اختلط المالان بغیر اختیارهما أو برضا المالکین و بأنه لو غصب رطلا من هذا و رطلا من هذا و خلطهما و جعلناهما بذلک هالکین للزم انتقال الملک فیهما إلی الغاصب و ذلک تملک بمحض التعدی (و أما) تشارکهما إذا خلطه بالأجود فهو خیرة التذکرة و الإرشاد و المختلف و الدروس و جامع المقاصد و قد حکاه ابن إدریس و المحقق عن بعض أصحابنا فیکون به قائل من المتقدمین و صریح الدروس و کذا المختلف و جامع المقاصد أنه یقسم بینهما و إن کان مال الغاصب أجود و لا ترجیح فی الشرائع و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة (و قال) فی المبسوط إن الغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه أو مثله من غیره فإن باعه قسم الثمن بینهما علی قدر الزیتین و الصحیح أن هذا کالمستهلک فیسقط حقه من العین و یصیر فی ذمة الغاصب لأنه قد تعذر أن یصل إلی عین ملکه بعینها فإذا انتقل إلی الذمة یکون الغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه فیلزمه قبوله لأنه قد تطوع بخیر من زیته لا لأنه أعطاه عین ماله و بین أن یعطیه مثله من غیره انتهی و نحوه ما فی السرائر و هو خیرة التحریر (حجة المتأخرین) و من وافقهم ممن تقدم کما تقدم أن الزیادة الحاصلة زیادة صفة حصلت بفعل الغاصب أو عنده عدوانا فلا یسقط حق المالک من العین بسببها کما لو صاغ النقرة و علف الدابة فسمنت و علم العبد صنعة و الغاصب بغصبه أدخل الضرر و التکلیف الزائد علی نفسه مضافا إلی ما تقدم فی المزج بالمساوی و قد یکون المراد من قوله فی التذکرة و الإرشاد تشارکا أنه إنما یشارکه فی أصل المال لا فی الزیادة فیکون الشأن فی ذلک کما هو الشأن فیما إذا انهال صاع رجل قیمته درهم علی صاع آخر قیمته درهمان فإنهما یتشارکان و یباعان إذا تعاسرا و یقسم الثمن بینهما أثلاثا و إن أرادا قسمة عین الزیت علی نسبة القیمة ففی التذکرة الأقرب عندنا الجواز لأن القسمة لیست بیعا عندنا و فیه أنها فی هذه الصورة کأنها بیع لأنه یکون أخذ ثلثی صاع فی مقابلة صاع و هو ربا فتأمل و إنما خصصنا التذکرة و الإرشاد لأنه لم یصرح فیهما کغیرهما بأنه یشارکه فی الصفة (و حجة الشیخ) و جوابها یعلمان أیضا مما تقدم و کأنه فی جامع المقاصد لم یلحظ السرائر و لا للمختلف و لا غایة المراد حیث قال فی الرد علی الشیخ و ابن إدریس و لو ثبت ما قالاه فی الأجود لورد مثله فی المزج بالمساوی و أنت قد عرفت أن ابن إدریس یجعلهما من سنخ واحد
(قوله) (و بالأردی یتخیر للمالک فی المثل و العین مع الأرش)
کما هو خیرة التذکرة و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و الروضة و هو (أحد القولین) فی المسألة و قد حکاه فی الشرائع عن بعض أصحابنا (و الثانی) أنه إنما یضمن المثل لأنه کالمستهلک و هو خیرة المبسوط و السرائر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و مجمع البرهان (و وجهه) أنه فی حکم استهلاک العین لاختلاط کل جزء من مال المالک بجزء من مال الغاصب و هو أدون من الحق فلا یجب قبوله فینتقل إلی المثل فتأمّل (و منه) یعلم وجه الشق الأول فی القول الأول (و أما) وجه الشق الثانی