و لو قال أعتقه عنی ففعل ففی وقوعه عن الغاصب إشکال (١) و لو أمر المالک بذبح الشاة فذبحها جاهلا بها ضمن الغاصب (٢) و لو أمره بالأکل فباع أو بالعکس أو عمم الانتفاع فالأقرب زوال الضمان (٣) إلا فی الأخیر علی إشکال
______________________________
أعتقه عن نفسه إشکال و فی التذکرة وجهان و فی التحریر و جامع المقاصد أن الأقرب الأقوی أنه یغرم و فی الإیضاح أن الأقرب العدم (وجه الأول) ما أشار إلیه المصنف من أنه أتلف عبد نفسه بتغریر الغاصب حیث قال إنه عبده فکان کما لو ضیفه بطعامه (و وجه الثانی) أن المباشر لإزالة الملک إنما هو المالک و إنما صرفه إلی مصلحته حیث أعتقه عن نفسه فاستحق الولاء إن کان تبرعا و الثواب و فی جامع المقاصد أنه لا ریب فی ضعف الثانی لأن صرفه إلی مصلحته بفعله إذا کان مغرورا و لم یحصل التسلیم التام لا ینافی استحقاق الرجوع علیه للغرور
(قوله) (و لو قال أعتقه عنی ففعل ففی وقوعه عن الغاصب إشکال)
أقربه النفوذ و یضمن الغاصب کما فی التذکرة و وجهه أنه عقد و إیقاع صدر من أهله فی محله و الأصح عدم الوقوع کما فی جامع المقاصد لأنه إنما أعتقه نیابة عن الغاصب علی أنه وکیله لکون العبد مملوکا له ظاهرا فلا یقع
(قوله) (و لو أمر المالک بذبح الشاة فذبحها جاهلا ضمن الغاصب)
کما فی الشرائع و جامع المقاصد و المسالک لکونه مغرورا و لا أثر لکون ذلک بفعله
(قوله) (و لو أمره بالأکل فباع أو بالعکس أو عمم الانتفاع فالأقرب زوال الضمان)
(وجه زواله) فی الأولین أنه لو کان مملوکا للغاصب لضمنه له لمخالفته و کلما یضمنه لغیره علی تقدیر ملکه له یزول ضمان الغیر له بفعله إذا کان له أی الفاعل لأنه لا یتصور فیه الغرور إذ تغریره إنما هو بکونه ملکه أی الغاصب و علی تقدیر الملک فالضمان ثابت و هو خیرة جامع المقاصد و هو واضح إذ المراد من المثالین أنه أمره بنوع من التصرف بحیث فهم منه أنه لا یرضی بغیره فأتی بنوع آخر غیر مأذون فیه کما یفصح عنه قوله أو عمم فی مقابلته بل یکفی فی المنع من النوع الآخر السکوت عنه کما هو قضیة الأصل فینبغی حینئذ الجزم به لأنه تصرف باختیاره لا بأمر الغاصب بل مخالفا له مقدما علی الضمان غیر مغرور فلا یتجه توجیه الوجه الآخر أعنی بقاء الضمان بأنه مغرور و أنه تصرف عن أمر الغاصب و لم یتحقق تسلیم ملکه إلیه تسلیما تاما (و وجه زواله) فی الأخیر أعنی حیث یعمم له الانتفاع أنه سلمه له تسلیما تاما و برئ منه فإتلافه إیاه و تلفه بعد ذلک لا یکون مضمونا علی الغاصب إذ الواجب علیه منحصر فی تسلیم المالک ماله و تمکینه منه و قد فعل فوجب الحکم ببراءته و إلا لم یکن الواجب منحصرا فی ذلک (و وجه بقائه) أنه مغرور بکون الملک للغاصب و أن أنواع التصرفات مجوزة له من قبله و أن یده متفرعة عن یده و أن تصرفه مقصور علی إذنه و أنه مجرّد إباحة فله أن یرجع إلی العین فیأخذها و أنه یجب علیه بالطلب تسلیمها إلیه فکان سلطان الغاصب غیر منقطع عنها بحیث یصیر المالک آمنا من رجوعه علیه بحیث إن شاء تصرف و إن شاء ترک فلم یکن التسلیم تاما فیبقی ضمان الغاصب بحاله لمکان التغریر فکان کما لو قدم طعام الغیر إلیه فأکله جاهلا فیتجه الرجوع علی الغاصب کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و ستعرف ما فیه (و مثله) الهبة التی یجوز الرجوع فیها لانتفاء التسلیم التام و قال فی جامع المقاصد یشکل علی هذا ما سبق من أن الدین إذا أداه المدیون لا یشترط للبراءة أن یعلم به المالک بل یجوز أن یکون فی صورة الهبة و لا یکاد یتحقق الفرق فی ذلک و لو باع الغاصب المالک فلیس ببعید أن یقال إن ما ساوی الثمن من القیمة لا یرجع به لأنه مضمون و ما زاد محل التردد کما هنا نظرا إلی التردد فی صدق التسلیم التام و عدمه أما لو أقرضه المالک فلیس ببعید زوال الضمان لصدق التسلیم التام حینئذ انتهی (قلت) یمکن الفرق بین الغصب و الدین کما فرقوا بین الغاصب و بین المستعیر المفرط أو المشترط علیه الضمان و القابض بالسوم و بالشراء الفاسد فی باب الرهن فقال الأکثر إن غاصب العین لو رهنها المالک عنده و هی باقیة فی یده لا یبرأ من ضمانها و إنه لو رهن العین عند أحد الثلاثة من المستعیر و المستام و المشتری فاسدا زال الضمان عنهم لأن